印尼外商投资限制放宽的能源视角

2020年10月5日，印度尼西亚议会通过了《创造就业法综合法》（Law No. 11 of 2020 regarding Job Creation，以下简称“《综合法》”），以应对新冠疫情导致的经济低迷和就业问题。虽然《综合法》题为“就业”，其内容并不局限于就业，而是大幅度修改了印尼2007年《投资法》（以下简称“《投资法》”），对一系列投资相关法律规定进行重大改革，涉及投资、劳动法、移民、环境标准、业务许可及工程建设许可等多个领域，因而受到市场广泛关注。

根据《综合法》要求，印尼政府于2021年2月2日进一步颁布了《新投资清单》（Presidential Regulation No. 10 of 2021 regarding Investment Sectors，以下简称“《新投资清单》”），调整多个行业的外商投资准入规则。《新投资清单》自2021年3月4日起生效，原2016年《投资清单》（以下简称“《2016年投资清单》”）相应废止。在印尼，投资清单的功能类似中国早期的产业投资指导目录和外商投资产业指导目录，对当地投资有重要影响。

一、《投资法》及《新投资清单》确定的基本框架

经《综合法》修订后的《投资法》和《新投资清单》对能源、矿业及基建行业的影响主要体现在两个方面：一是放宽外商投资准入，二是简化许可流程。

在介绍具体行业的变化前，我们先简单介绍经修订的《投资法》和《新投资清单》确定的外商投资整体框架，以便读者理解法律背景。

（1）外商投资准入

修订后的《投资法》和《新投资清单》在投资准入方面设置了两大类、七种行业准入，分别为：

从上述行业分类及相关标准可见，外商在确定印尼投资准入限制时不仅要看“外商投资限制行业”清单，也需要注意其他清单，特别是“专为合作社及中小微企业保留行业”和“必须与合作社及中小微企业合作的行业”清单。

除《新投资清单》所列行业限制外，外商仍需要遵守100亿印尼盾以上的投资门槛（投资土地和建筑除外）。但是，外商投资位于经济特区的科技创新行业（Bidang Usaha rintisan berbasis teknologi），可豁免该100亿印尼盾最低投资门槛要求。

外商投资限制在以下情况下不适用：

证券投资：如果外商通过印尼证券交易所进行间接投资和组合投资（通常理解为投资印尼上市公司非控制性权益），则不受必须与合作社及中小微企业合作的要求以及其他外商投资限制。

投资经济特区：在经济特区开展外商投资，不受外资所有权限制和特定行业所适用的特定条件限制。设立于经济特区内的外商在印尼境内进一步投资经济特区以外的行业是否受限制需要进行个案分析，我们倾向于认为相关外商投资限制仍适用。截至2021年2月，印尼已有11个经济特区投入运营，4个尚在开发中。

双边投资协定：如果外商所在国与印尼签订的投资条约规定外商享有特殊权利，则《新投资清单》中规定的外商投资限制不适用于该外商，除非《新投资清单》对外商更为有利。

不溯及既往：印尼保护在先投资不受法律变更影响。与此原则一致，如果《新投资清单》引入新的外商投资限制或进一步收紧原外商投资限制，则该等限制不适用于《新投资清单》公布日期（即2021年2月2日）前已开展的外商投资。但是，如果《新投资清单》放松限制，对现有外商投资更为有利，则现有外商投资可以享受新政策。

（2）行业特定法律法规的适用

《新投资清单》规定，在与《新投资清单》不冲突的前提下，各行业具体许可流程和相关投资具体实施应按照特定行业法规执行。因此，在考虑《新投资清单》和经修订的《投资法》的适用时，需要仔细分析目标行业的现有法律法规，确定它们是否仍然适用。

二、外商投资规则变化：能源

（1）油气行业

外商投资限制：油气行业外商投资限制没有变化。近年来，特定油服行业已经逐步开放。油气领域目前仍禁止外商投资的领域包括：安装陆上油气生产设施、管道、存储、销售以及水平/垂直储罐；陆上油气田钻井；油气井运维服务、设计和工程范围、技术检验服务等。

业务许可：在《综合法》颁布前，油气加工、运输、存储及批发贸易等业务必须分别申请业务许可。《综合法》简化了油气中下游行业的经营许可要求，允许石油和天然气公司统一向印尼中央政府申请业务许可。

《综合法》还规定，下游油气行业的业务许可将由印尼中央政府通过统一电子许可系统进行管理。目前，相关许可仍通过能源与矿产资源部（MEMR）的在线系统管理，下一步其是否将整合到中央政府管理的单一在线提交系统有待观察。

以上业务许可改革是否适用于油气上游尚不明确。目前，印尼上游油气业务的监管通过印尼上游油气监管机构（SKK Migas）与相关合同方签署合作合同来实现，而《综合法》并未对这一框架进行重大修改。在目前的合同机制下，上游油气合同方需要另行取得的业务许可有限。我们预计未来《综合法》的具体实施细则将明确各合同方（和/或作业者）是否需要获得相关的业务许可，以继续开展上游油气业务。

SKK Migas的存续：《综合法》草案曾包括废除印尼上游油气行业监管机构SKK Migas的条款，规定由新设立的专门从事上游油气业务的国有企业取而代之，但这一草案条款最终未被《综合法》采纳。印尼议会表示会考虑将废除SKK Migas纳入印尼《石油和天然气法》的修正案中。在立法正式修改前，SKK Migas将继续行使其监管职能。

（2）电力行业

外商投资限制：《新投资清单》颁布前，外商投资电力行业以发电厂产能为标准，存在不同外国所有权限制；小于10兆瓦的发电项目则完全禁止外商投资。《新投资清单》放宽了此类限制，并允许外商100%投资1兆瓦以上发电厂。

小型水电项目及小型风能、太阳能和生物质能项目的产能通常在1兆瓦至10兆瓦之间。印尼可再生能源行业刚刚起步，这些政策旨在吸引外商投资此类项目，促进可再生能源领域快速发展，通过外商投资学习可再生领域的新技术和新模式。

除放开发电端以外，《新投资清单》也取消了原先关于输配电领域外商投资比例不得超过95％的限制。

业务许可：与油气行业类似，《综合法》简化了电力领域的业务许可要求。《综合法》在为公共利益供电、为个人利益供电、及电力辅助服务领域引入了由中央政府颁发单一许可的制度。

值得注意的是，虽然《综合法》试图限制地方政府在电力行业的许可权限；但地方政府根据中央政府规定的规范准则，仍将保留一定的许可及审批权限。目前，地方政府权限范围尚不清晰，《综合法》就此问题的规定也前后矛盾；预计未来《综合法》的实施细则会澄清地方政府许可权限问题。

国家电力计划：根据《综合法》，中央政府在制定国家电力计划时无需咨商印尼议会。同时，《综合法》也将逐步取消区域性电力计划。印尼政府未来将可以更为灵活有效地制定国家电力计划，消除其与区域电力计划的潜在矛盾，为投资者提供更大的确定性。

可再生能源电价：《综合法》没有对印尼的可再生能源领域进行实质性改革，也没有就该领域的投资提供新的重大激励措施。此前市场期待已久的重新引入固定上网电价的措施仍未出台，预期未来可能通过行政法规或部门规章予以规定。

（3）地热领域

外商投资优先发展行业：《新投资清单》重申地热是优先发展业务领域。印尼政府意图促进地热领域投资，以实现到2024年可再生能源（能源组合）利用率达到23％的目标。

业务许可：此前地热发电公司在水资源保护区内利用地热资源需要获得海事与渔业部（MMAF）的特别许可；《综合法》取消了这一许可要求。但是，就林区内的地热资源利用，相关企业仍需要获得环境与林业部（MOEF）的许可。

《综合法》就直接利用地热资源（即非发电用途利用地热资源）引入了数项改革措施，包括撤销提交定期报告、工作计划及预算的要求，以及取消了相关的特许权使用费。

三、外商投资规则变化：矿业

《新投资清单》没有改变矿业或矿业服务业的外商投资基本框架。事实上，《新投资清单》颁布前，矿业并没有被列入《2016年投资清单》，因而理论上属于允许投资行业，对外商投资完全开放；但是，印尼矿业领域的相关法规（特别是2009年第4号法律（修订版）和2020年第23号政府条例）要求外资矿业公司在商业运营起十年内逐步剥离矿业权益给当地股东，到第十年外商投资比例应降到49%以下。该要求在《新投资清单》颁布后仍继续有效。

可喜的是，某些矿业活动（例如镍矿开采）被归类为优先发展投资的业务领域，在满足某些具体规定（例如矿山位置、开展活动类型或冶炼厂建造或扩建）的前提下，可以获得税收便利和优惠。

在《2009年矿业法》最新修正案提供的激励措施以外，《综合法》进一步规定矿业公司开展煤炭增值业务（炼焦、液化、煤气化、煤浆、煤水混合物等形式）可免征特许权使用费。

四、外商投资规则变化：基建

（1）机场和海港

外商投资限制：机场服务和海港设施领域此前外资持股比例限制为49%；《新投资清单》规定，该领域对外商投资100%开放。此外，机场相关服务和海港码头配套业务也取消原先的67%外资持股比例限制，改为100%对外资开放。

另外，此前关于机场服务、海港设施和航站楼支持业务的最低资本要求不再适用，这些领域的外商投资只需满足100亿印尼盾（约合70万美元）的一般最低资本要求。

这一变化的背景是印尼政府对印尼支线机场的扩建和再开发的重视。印尼政府近年来一直将印尼支线机场作为佐科总统“十大新巴厘”计划的关键推动力。尽管这些计划因新冠疫情推迟，《新投资清单》重申了政府发展印尼旅游业并使其多样化的承诺。

业务许可：根据《综合法》，航空行业的单一业务许可将替代此前单独的机场建设、机场运营及其他与机场相关的特别业务许可。

（2）工程建设

业务许可：《综合法》同样简化了工程建设行业的业务许可规定。此前，工程企业根据其法律主体性质需要申领不同的工程建设许可，包括工程建设服务业务许可（IUJK）或工程建设代表处许可（CRO）。在新法下，所有工程建设类企业（无论是当地设立的主体还是代表处）均由中央政府统一颁发单一许可。《综合法》同时取消了工程建设类企业取得“经验注册证书”的规定，但不排除中央政府可在日后的实施细则中重新引入该要求。

值得注意的是，《综合法》将许可权从公共事务与住房部（MOPW）直接转移到中央政府，虽然该变更的实质影响尚不明确，但市场普遍期待建造业许可将纳入到中央政府统一的电子管理系统当中。

采购工程建设服务：就国家资金支持的工程建设项目，《综合法》基本取消了采购程序性要求（招标、选择、指定）。相应地，相关的采购程序将仅适用于公共服务项目的所有人聘用关联方工程建设公司的情形。该改革将为由国家资金资助的项目在选择工程建设公司方面提供更大的灵活性，并且很可能导致更多的直接任命印尼国有工程企业。中央政府将继续负责印尼工程建设公司的采购体系，在日后的实施细则规定更详细的采购程序。

外国建筑工人：《综合法》取消了限制使用外国建筑工人的规定以及相应罚则。因此，在印尼雇用外国建筑工人不再有额外的限制，适用与其他领域的外国雇员一样的一般规则。《综合法》就未能符合特定标准的建造专家设定了新的惩罚性措施，该等措施同等适用于本地人士和外国人士。

外商投资限制：《2016年投资清单》规定，项目价值超过100亿印尼盾的工程咨询服务和价值超过500亿印尼盾的工程实施服务，以及使用高水平技术及/或被视为高风险的工程服务，外资持股比例最高不能超过67％（东盟国家投资者的最高所有权限制为70％）。《新投资清单》取消了《2016年投资清单》中针对使用高水平技术及/或被视为高风险工程服务的外国所有权限制。另外，由于《新投资清单》没有将其归列为外国所有权限制类别，因此使用高水平技术及/或被视为高风险工程咨询和工程实施服务应不受《新投资清单》中有关外国所有权的限制。

但是，经修订的2017年第2号《建造服务法》仍规定外商需要与当地企业合作。《建造服务法》没有规定当地企业必须持有的最低所有权比例；因此，除非《建造服务法》进一步修订，当地企业必须继续持有外资工程服务公司的部分股权。《新投资清单》看似取消了部分工程服务业务的外资所有权限制，但依照《建造服务法》的规定，外资建筑服务公司仍只能就高风险、高科技和/或高价值工程提供服务。

此外，《新投资清单》规定建筑物及工业楼宇的建造必须与当地合作社和中小微企业合作。《新投资清单》没有就如何与合作社及中小微企业建立合作伙伴关系向外商提供指引。我们预计在发布进一步实施条例之前，印尼政府将继续采用目前的解释，即通过合同利润共享、业务合作（kerja sama operasional）、外包，分销或分包的形式满足合作要求。

五、环境、林业等领域监管要求改革

在印尼开展能源、矿业和基建项目需要遵守当地环境、林业等方面的监管要求。《综合法》在这些方面也进行了改革，以简化相关流程。

（1）环境改革

环境许可：在旧监管框架下，所有印尼商业实体必须满足以下环境监管要求：（1）取得环境许可证（izin lingkungan）；（2）取决于相关业务活动的特征、潜力及环境影响，取得经批准的环境影响评价报告（AMDAL）、环境管理/环境监测报告（UKL-UPL）、或者出具环境管理声明书（SPPL）。

《综合法》取消了环境许可证（izin lingkungan），也不再要求企业单独出具SPPL，SPPL将成为公司业务标识号码的一部分。在新制度下，印尼商业实体仅需要满足以下要求：在拟议的业务及/或活动将对环境产生重大影响的情况下，获得环境影响评价报告AMDAL审批；或出具一份环境管理声明确认其满足UKL-UPL要求，并取得中央政府审批。

此外，《综合法》撤销了地方政府颁发环境相关许可（包括废物倾倒及B3 废物管理批准）的权限；由中央政府统一管理。地方政府也无权设定UKL-UPL项下的条件和行为清单，该事项将全部由中央政府监管。

上述改革旨在为投资者提供更多确定性、缩短环境审批程序，确保仅投资项目可能构成重大环境影响时才需要全面的环境审批。

环境保证基金：《综合法》重申了环境修复保证金制度。在新法下，只有中央政府能够任命政府性银行接收保证金，并指定第三方将该资金用于环境修复。目前，由于缺乏实施细则，该法定环境保证金制度尚未付诸实践。然而，随着《综合法》的颁布，印尼政府可能会通过其实施条例让这一制度落地。

AMDAL批准简化：《综合法》中最具争议的改革之一是取消了环境观察员（例如非政府组织及环境专家）的权利，间接影响了AMDAL准备过程的公众参与。这项改革将显著减少在AMDAL准备过程中提供意见或反馈、或对AMDAL文件及批准提出异议的人数。在新法下，只有直接受到拟议业务和活动影响的人士才能参加AMDAL准备过程，并提出异议。

就所有重大能源、资源及基建项目而言，公众广泛参与AMDAL流程仍然重要，项目开发商应继续确保所有直接受影响的人士适当地参与这一流程。上述改革措施限制了第三方以轻率或无理取闹的行为对AMDAL程序的干扰或延迟。

严格责任：印尼《环境法》采用了“严格责任”原则，即就（i）使用、生产及/或管理B3废物有关的活动及/或（ii）对环境构成严重威胁的活动寻求赔偿时，原告人无需证明被告人存在过失或过错。

《综合法》在相关的严格责任条款中删除了“无需证明或证实过错”这一措辞，代之以“因有关方的业务及/或活动造成损失”。此举似乎取消了“严格责任”原则，要求在环境诉讼中证实“过错”的存在。但是，应注意的是，经《综合法》修订后的《环境法》在相关条款中仍然保留了“严格责任”一词。目前关于环境法中的严格责任的具体立法态度仍较含糊，有待后续立法澄清。

（2）林业改革

业务许可：为了简化林业许可的安排，任何从事与林业有关商业活动（例如伐木）的人将需要向中央政府申请业务许可。目前存在的多种林业营业执照将被单一许可证制度所取代。同时，林业企业将不再需要维持林业履约担保金。

借用许可证：此前，在受保护或生产林区内进行业务活动的能源、资源及基建公司须向有关监管机构申请“借用许可证”(izin pinjam pakai)。根据《综合法》，借用许可证制度将被取消，由企业与中央政府订立的借用安排 (pinjam pakai) 所代替。该等安排的确切形式尚不清晰。此前，从地方政府获得“借用许可证”是一个冗长而曲折的过程；将这一权力收归中央政府（并且整合进统一的电子系统）是一项重大改革，印尼的能源、资源及基建参与者应对此表示欢迎。同样，在官方发布实施细则之前，新的借用安排如何落地还有待观察。

中央政府的权利：根据《综合法》，中央政府将有权根据河流流域或岛屿的自然和地理条件，规定必须保护和维护的森林的面积（包括国家战略项目所在的地区）。因此，此前森林面积占流域或岛屿面积30％的要求不再统一适用，政府将根据个案情况进行评估。

另一项变更是，中央政府可直接授予具有重大影响、覆盖范围广泛及具有战略价值的林业借用安排，不再需要获得议会批准。

上述改革使中央政府在管理及控制印尼林地区域具有更大的灵活性，能够更好地配合能源、资源及基建项目的开发。

总结

《综合法》和《新投资清单》是印尼外商投资制度的分水岭，代表了印尼市场进一步开放的趋势。但是《综合法》的出台和实施需要更大规模的监管改革、配套措施、以及行业性法规的协调，这也意味着印尼外商投资法律制度将更加复杂。新法规带来的变化需要实践消化，其具体走向和实际效果可能需要一些时间才能明朗。