菲律宾可再生能源项目投资法律风险防范

本文通过梳理菲律宾相关法律法规，结合笔者实际工作经验，总结出外国企业投资菲律宾新能源项目的相关法律风险，并提出具有可操作性的防范措施，供有意参与菲律宾可再生能源项目的中国企业借鉴。

菲律宾可再生能源法律渊源

一、可再生能源主要立法

2006年菲律宾政府颁布了9 367号法案——《关于生物质燃料使用的指导方案》，简称为《生物质法》，对生物质燃料的交易实行免税，鼓励和促进生物质及生物质混合燃料的使用。一般认为，这是菲律宾单项立法支持可再生能源发展的开始。

2008年菲律宾政府又颁布了9513号法案— —《关于促进可再生能源资源开发的法案》，简称为《2008可再生能源法》。该法案规定可再生能源资源包括生物质、太阳能、风能、地热、海洋和水力发电资源，对可再生能源的开发、使用和商用做了较为全面的规定，为可再生能源提供免税和电价补贴政策，旨在大力促进可再生能源的发展。该法案还授权终端用户选择使用可再生能源电力，并要求能源部进一步细化相关规定。

二、可再生能源主要行政指导意见

2009年菲律宾能源部颁布了2009-05-0008号通知《9513号法案实施细则》，对可再生能源的开发、运行、主管机构、基金、处罚等做了更加详细的规定，目前，《2008可再生能源法》及其实施细则仍然是菲律宾可再生能源领域最主要的法律渊源。

2009年7月菲律宾能源部颁布了2 009-07-0011号通知《促进可再生能源服务合同授予及注册流程的指导方针》，对可再生能源的服务合同及开发权申请都做了详细的规定。

2018年7月菲律宾能源部根据《2 008可再生能源法》制定和颁布了《绿色能源选择机制指导方针》的通知，分别从终端用户、能源来源、禁止与处罚、临时条款等方面规定了绿色能源机制，将可再生能源与绿色能源概念进行对接。

2019年10月菲律宾能源部颁布了20 09-10-0013号通知《可再生能源服务合同授予及开发商注册综合指南》，该指南内容分为12章，有15个附件，更新了可再生能源开发商的注册流程，制定了各种可再生能源服务合同的模板。

2019年12月菲律宾能源部颁布2019-12-0016号通知《可再生能源市场规则》，规定所有可再生能源发电商及配电方必须遵守新能源配额制，旨在统一可再生能源的管理。

2020年菲律宾能源部颁布了2020-04-009号通知《绿色能源运行许可指导方针》，首次提出绿色能源供电合同和绿色能源运行证书的概念，通过该通知，对绿色能源机制的概念进行了细化，将可再生能源的发展完全纳入绿色能源发展的框架，并逐渐使用绿色能源概念来替代可再生能源。

菲律宾可再生能源主要法律风险

一、股权架构法律风险

对于电力项目投资，菲律宾法律对于外资占股比例明确要求不能超过4 0%，在《菲律宾共和国宪法》《菲律宾1991年外国投资法》及《关于发布第十版外资投资限制清单》的总统令中都有规定，即菲律宾的法律明确规定，对于开发自然资源类项目，外国公司占股比例都不能超过40%，包括火电（坑口电站除外）、可再生能源及其他形式的电力项目。

根据笔者了解，目前大部分外国企业都通过菲律宾人代持或多层架构稀释菲方股份的方式，达到实际控股的目的，通常的做法有两种（如图1、图2）。

根据菲律宾《反傀儡法》第一条规定：“宪法或法律赋予菲律宾或特定公民身份行使或享有的权利、专营权或特权，菲律宾或任何其他国家的公民允许将其姓名或国籍用于规避该规定的目的，任何从中获利的外国人，将被处以5年以上15年以下有期徒刑，并处以不低于其价值的罚款，但在任何情况下均不得少于5,000比索。”

并且，菲律宾遵循判例法原则，2014年菲律宾最高法院受理了那拉镍矿开发公司诉莱德蒙矿业公司一案，并出具司法意见书，其中对那拉镍矿开发公司通过多层架构稀释菲方股份的做法给予了否定，对那拉镍矿开发公司的当地公司身份不予承认，最终那拉镍矿公司将外资股份转让给菲律宾当地公司后，才对其当地公司身份予以确认。

因此，图1、图2所示两种稀释菲方股份的方式都是违反菲律宾法律的，中国投资企业应避免发生。

二、开发权法律风险

菲律宾可再生能源项目开发流程较为复杂，根据2 009-07-0011号通知《促进可再生能源服务合同授予及注册流程的指导方针》，现对菲律宾可再生能源开发流程作总结如表格所示。

外国企业投资菲律宾可再生能源项目，无论是绿地开发还是并购，都必须严格遵循该开发程序的规定，但根据笔者的经验，目前菲律宾市场上寻找投资方的项目开发权文件大都有所缺失，表现形式和主要原因如下。

1.开发阶段不清晰。由于项目业主不愿意投入，没有完整的可行性研究报告，也许已取得开发阶段的个别许可，但并未实质性进入开发或商业阶段。

2.开发权文件过期或不全。开发权文件一般都注明有效期，如果开发商未在规定的时间内完成相应工作，则必须适时申请延长，但在实践中，很多开发商没有按期延长，过期的开发权是不具备法律效率的，投资方应仔细辨别。

3.开发阶段或可再生能源服务合同过期。一般情况下，开发商与菲律宾能源部签署的可再生能源服务合同，对项目的开发进度都做了要求和时间限制，如未在规定的时间内达到相关开发进度，就存在开发阶段过期或可再生能源合同失效的风险。

相关应对措施

一、股权架构风险应对措施

菲律宾法律对于限制外资控股的具体规定，即《关于发布第十版外资投资限制清单》的总统令清单A规定“第17条：勘探、开发和利用自然资源；第1 8条：拥有私人土地；第1 9条：运营公用设施（根据注释，公共设施不包含电厂）”，其中第18条外国投资方可通过租赁的方式获取土地，而且外国投资方可以运营电厂，因此，只需要规避第17条即可。

根据笔者研究，可考虑外国公司拥有除土地外的项目资产，并通过向当地土地业主租赁土地的方式达到控制项目公司资产的目的，菲律宾合作方虽然拥有60%的股权，其实仅对运营权有发言权，不能拥有项目资产，减少外国投资方风险，这种架构也并不违背菲律宾法律，其股权架构如图3所示。

在实践中，部分外国投资方仍然希望能完全掌控公司，根据菲律宾法律规定及相关判例，这都是不合法的，当地律所给出股权架构大都是图1或图2的变形，也都是违法的。如果母公司要求必须绝对控股，也不愿与当地合作方合作，建议放弃菲律宾市场，在其他国家寻找投资机会。

二、开发权风险应对措施

1.重视项目尽职调查

一方面，外国投资方自身应当加强对菲律宾法律法规、行业惯例等研究，全面审查项目的开发权文件，对项目的可再生能源服务合同、项目可行性报告、资源环境许可、原住民许可等重要报告和许可深入调查，必要时可前往相关颁发机构核验；另一方面，应聘请当地律师进行必要的法律尽职调查，菲律宾当地律师事务所水平参差不齐，费用从几万到几十万美金不等，建议选择有相关行业经验的知名律师事务所进行尽职调查，不能贪图便宜，以免背负巨大法律风险。

2.考虑绿地开发可再生能源项目

以并购的方式投资可再生能源项目，其优势是周期短、见效快，但往往也伴随着较大的法律风险；而绿地开发项目虽然具有周期长、速度慢的缺点，但法律风险也相对较小，并且股权结构明晰，外国投资方也可以根据需要将前期技术工作做实，为后续工作扫清障碍。目前，已有加拿大公司、澳大利亚及日本公司在菲律宾绿地开发可再生能源项目，中国公司也应加大菲律宾可再生能源项目的绿地开发力度，充分发挥国内设备制造的技术优势，建设及运营成本的价格优势，实现投建营一体化，并且能从源头上防范开发权法律风险。

结语

本文列举的菲律宾可再生能源开发股权架构及开发权风险，不能涵盖所有的法律风险，另外如财税风险、技术风险及政治风险也应引起开发商高度重视。