中交马来西亚铁路项目为何折戟？海外政府违约风险如何应对？

中交马来西亚铁路项目为何折戟？海外政府违约风险如何应对？

2018年8月21日，有媒体报道，马来西亚新当选总理马哈蒂尔在结束对中国访问后表示，因“国债问题”取消3个中资项目，同时声称“这一决定得到了对方的理解，如果未来有需要可以恢复”。至于赔偿金额，他表示“还在谈判，但尽量会降低”。这是中国企业参与建设、中国金融机构提供融资的又一个大型项目被搁置。

这是典型的政府违约，马来西亚铁路项目不是第一个，也肯定不是最后一个遭遇政府违约的项目。“人不能两次踏入同一条河流”，但频繁遭遇政府违约风险，却成为中资企业的魔咒，不同或同样的中国企业还在重蹈覆辙。

面对越来越多的频繁的政府违约，企业该如何认识和管控违约风险，尤其是在“一带一路”建设进入当前这一关键时期，是每个企业，包括政府在内的相关机构必须思考的问题。在当前全球复杂的政治经济格局、以及“一带一路”建设持续深入推进的大背景下，走出去的中资企业正面临越来越多的政府违约风险。复盘众多政府违约案例，深入研究每个违约案例背后的真实动机固然重要，因为每个案例均有其违约的借口或冠冕的理由，对于处理后续的争议有一定的帮助。但探究政府违约风险的一般规律，了解政府违约风险的特点和表现，树立企业重视政府违约风险的意识，提高政府违约风险的管控能力，要比具体项目的风险分析更为重要和迫切。

本文结合现有案例对政府违约风险的概念、表现、影响因素进行分析，并介绍未来一段时间政府违约风险的发展趋势，提出企业应对政府违约风险的建议。

一、中国企业遭遇政府违约风险回顾

谈到政府违约，我们都不陌生，近年来大大小小的案例常常见诸报端。本文挑选媒体报道相对集中的四个案例，简单回顾一下中资企业所遭遇的政府违约风险。

（一）缅甸密松电站项目

2009年3月，中缅两国政府签署《关于合作开发缅甸水电资源的框架协议》，该水电站是中缅两国政府签署的伊洛瓦底江上游水电开发项目中最大的一座电站。密松水电站装机容量600万千瓦，总投资36亿美元，2009年12月率先动工，计划2017年首台机组发电。然而，2011年9月30日，缅甸总统吴登盛突然以“人民意愿”为由，宣布在其任期内暂时搁置密松水电项目。由于项目暂停，中缅双方都受到了巨大的损失。中方主要投资人首当其冲，媒体报道称前期已经投入70亿元人民币，停工后，投入资金的财务成本和人员维护费每年达3亿元。同时，投资商还面临供应商、施工单位等有关合同方巨额违约索赔。

（二）墨西哥高铁项目

2014年8月15日，墨西哥交通部发布招标公告，拟建设墨西哥城至克雷塔罗高速铁路项目。日本三菱、法国阿尔斯通、加拿大庞巴迪、德国西门子、中国公司与墨当地企业组成的联合体等16家公司对该项目表现出兴趣。考虑到时间仓促，无法在墨西哥方面限定的期限内递交标书，除中资企业联合体外，其他公司致信墨西哥交通部要求延期开标。被墨西哥交通部拒绝后，其他国际公司全部退出招标，只有中资企业与墨当地企业组成的联合体成为本项目的唯一投标人。北京时间2014年11月4日，墨西哥交通部宣布，由中国企业牵头的国际联合体中标墨西哥高铁项目，这将是中国企业在海外承建、完全采用中国标准的首条高铁。然而，距离公布中标结果不到4天，11月7日，墨西哥总统宣布，撤销中标结果，并决定重启招标程序。

2015年1月14日，墨西哥交通部宣布重启该高铁项目招标，截止至1月23日，已经确认有包括中方在内的5家企业参与竞标。1月28日，墨交通部以收集更多外界建议以完善招标信息为由，宣布推迟原定于1月29日发布的高铁项目招标正式信息。1月30日，墨西哥财政和公共信贷部在其官网发布公告，在国际油价低迷、美国利率看涨的情况下，墨财政和公共信贷部将调整联邦公共管理支出，改善预算现状.....，在投资方面，将减少约181亿比索的投资项目，其中包括无限期暂停墨西哥城至克雷塔罗高速铁路项目等。

该项目投标阶段，中资企业前期准备工作投入巨大，共有200人参与标书的准备工作，有媒体报道称累计支出数百万美元。

（三）斯里兰卡港口城项目

港口城项目位于斯里兰卡首都科伦坡，是由中国某企业投资的一项大型填海造地土地综合一级开发项目，也是“一带一路”建设重点项目。该项目于2014年9月17日正式动工，一期投资达14亿美元。港口城紧邻科伦坡中央商务区，北濒招商局运营的科伦坡南港，南临高尔菲斯绿地广场，通过填海造地形成276公顷滨海土地，规划建筑规模超过500万平米，将打造集商业、商务（金融）、旅游、居住等功能为一体的高端城市开发项目，并为斯里兰卡创造超过8.3万个就业机会。

2016年，执政的自由党总书记西里塞纳以反对党共同候选人身份参与总统选举，并一举击败了时任总统拉贾帕克萨成为新一任总统。西里塞纳上任后在外交政策上声称，要改变前政府的“亲中轻印”政策。基于此，港口城项目被新政府以“环境影响需接受重新评估”、“缺少相关审批手续”等为由叫停。项目停工后，根据中方投资者评估，每天损失38万美元，根据协议，中方提出索赔1.4亿美元。

2017年初，斯政府宣布，与中资企业达成协议：此前协议中给予的永久使用权的20公顷土地，改为租赁期99年；中资企业放弃因项目停工对斯政府的索赔，斯政府另外划拨2公顷土地给中国公司，作为补偿。

（四）马来西亚东海岸铁路项目

2018年初，马来西亚举行大选，马哈蒂尔上台后宣布，包括东海岸高铁和两条石油管线项目暂停。8月中旬，马哈蒂尔访华，在新闻发布会上承认，已经与中国政府就暂停三个项目，达成一致，至此，该项目将长期搁置。

以上四个案例，是典型的政府违约。墨西哥高铁项目处于项目前期，并未正式签约，企业损失基本为前期的各项费用。另外三个项目均处于建设期，港口城项目已经复工，密松电站项目损失也已发生。虽然媒体披露马来西亚高铁项目协议中约定各种违约补偿条款，且数额巨大，看似对企业有利，但从港口城项目的最终处理结果、密松电站的现状，以及马来西亚政府的表态看，中资企业在马来西亚铁路项目中很难获得满意的赔偿。

二、认识政府违约风险

（一）政府违约的概念

中国出口信用保险公司2015年编撰的《信用保险词典》对政府违约进行了如下定义：在信用保险领域，政府违约是东道国政府违反或不履行与被保险人就投资项目签署的有关具有法律约束力的协议和合同，且拒绝按照法院或仲裁机构裁决书中裁定的赔偿金额对被保险人进行赔偿的行为。此定义包含了三方面的内容：一是违约主体是东道国政府；二是违约标的是与投资者（被保险人）所签署的合同或协议；三是违约的结果是不履行违约司法裁决，给投资者带来损失。

参考以上定义，我们可以这样定义政府违约——是指一国政府不履行与外方（投资者、承包商或其他商业、非商业主体）签署的合同或协议，从而给外方带来损失（商业、商誉或其他损失等）的风险。本文的外方特指投资者和承包商。

（二）政府违约风险的特点

政府违约的定义表明，政府违约与投资者或承包商所面临的其他类型的违约风险有很大不同，这与政府违约的特点密切相关。

1. 违约主体的特殊性

政府违约风险的最大特点在于违约主体的非商业性，虽然按照签署的协议或合同，缔约双方应处于平等地位，但事实上，这显然不是简单的商业问题，商业主体与主权国家之间的协议，本质上就存在着不对等。这就导致无法将政府违约与民事违约相提并论，企业不能简单一厢情愿地套用民法中的违约理论来处理政府违约问题。

2. 违约结果的严重性

由于违约主体是主权国家，在大多数情况下，发生违约的真实原因是主观意愿，而并非履约能力出现问题。例如密松电站项目，就是出于政治目的而采取的违约行为。政府违约风险一旦发生，企业作为外国债权人，由于政治地位不对等，很难通过法律等途径获得合理的赔偿。例如，港口城项目，中资企业最终放弃索赔。政府违约风险体现的是主权意志，而主权国家本身就是契约预设的最终担保人，企业很难在主权国家之外获得有效的外部担保。这就使得政府违约风险一旦发生，企业的损失便十分巨大。

3. 违约事件的复杂性

政府违约事件通常与其他政治风险事件同时存在，在特定情况下，政府违约还会是其他政治风险衍生的结果。在另一些情况下，政府违约又是诱发征收、禁止汇兑等其他政治风险的原因。比如，东道国政府违反其对投资者的保证，禁止投资者将所获当地货币兑换为外币并汇回本国，此类政府违约行为便是货币汇兑风险的构成要件。

4. 政府违约难以管控

政府违约风险的发生有一定的偶然性，尤其是出于政治目的发生的政府违约事件，更是让企业更难以应对。一是企业在政府违约风险识别方面往往缺乏相应的资源，很难准确识别和判断境外投资、并购或承包工程过程中潜在的各类政府违约风险，因而也无法采取相应的措施来进行风险的规避与管控。二是在政府违约风险的控制方面，由于很多违约事件的发生体现的是一国政府的意志，很难利用传统的风险控制策略实现风险的转移和规避，这也给企业减损造成较大难度。

（三）政府违约行为的表现形式

1. 取消或变更项目适用范围

取消或变更项目适用范围通常发生在政府更迭的背景下。新政府对前政府的决定做出重大变更，合同条款重新谈判、优先权设置发生变化、或者某些重大PPP项目需要议会的重新批准等。例如非洲某铁路项目由于新老总统换届，多次调整融资方式和项目规划，给项目执行造成较大的困难。

2. 环保和其他许可问题

政府相关部门对环保和其他许可的延迟发放或取消，也会给企业带来较大影响。因环保及社会影响评估出现未预见的结果而导致施工许可证的延发会严重影响项目的盈利能力，并对企业的资金流动形成挑战。即便项目能够及时获得许可，也可能附加新的不可预见或代价极大的条款，如补偿要求或使用限制等，从而影响项目企业的收益。

3. 直接违反合同或协议

直接违反合同或协议，指东道国政府的行为直接违反了其与投资者签订的契约。例如，在PPP特许协议下，政府部门以安全、健康或其他社会关注的问题为由拒绝履行其应尽的义务，如变更经营期限、改变协议价格，甚至不履行约定承诺等等。无论这些理由是否合理，都会对企业的项目投资产生不利影响。

4. 特定工程监管变化

此类风险多涉及可能对当地民众生活和环境造成严重影响的基础设施项目，如机场或水坝建设等。此类项目的运营往往有特殊的规定，任何细节的变化（如噪声等级不达标或水质受影响等）都可能对项目的成本控制、正常运营和按期交付造成极为负面的影响。

5. 特别许可变更

此类情况下，风险随特别许可终止期限的临近而不断升高。特别许可是否会延续、是否重新开放招标、特别许可是否会提前终止，等等，都可能给企业的运营造成较大的不确定性，从而增加企业投资的风险。

6. 项目报废风险

如果投资项目在其寿命结束后需做拆除或报废处理，那么项目费用将在很大程度上取决于环保标准，例如露天矿井的复垦或污染场地的复原。如果在项目运营阶段环评标准发生变化，则会增加项目的预计退役成本。

7. 法律和行业规定的变化

法律和行业规定引发的政府违约行为也时有发生。在一个项目的项目周期各个阶段，必然涉及各种法律法规和行业规定，其经济效益也会受这些法律规定和行业规则的变化的影响。例如，光伏发电项目在并网后，接入费用发生较大变化，致使项目无利可图。

三、政府违约风险发生的原因

由于中国企业大规模对外投资尚处起步阶段，可供研究的政府违约风险事件样本有限，分析诱发政府违约风险的因素因此面临较大难度。通过政治、经济和项目三个层面对已发生政府违约风险项目的全面分析，我们初步勾画出政府违约风险的分析框架，供企业参考。

（一）政治因素

政府违约风险是典型的政治风险，分析已经发生的政府违约事件和相关文献的研究，可以确定政治因素是诱发政府违约的最主要原因，相关内容可能包括：1、政府的政治稳定性；2、政府的政治倾向；3、政府的政策连续性；4、其他与政府相关的影响因素。

（二）经济因素

经济因素也是影响政府违约的重要原因，诱发政府违约的经济层面的因素主要包括：1、东道国经济发展状况；2、全球或区域性经济危机；3、不同收入国家的违约意愿；4、其他可能影响政府决策的经济因素。

（三）项目因素

影响政府违约的微观层面的因素多集中在与具体项目相关的特定问题，但这些问题并非孤立存在，多与前述政治和经济层面的因素密切相关。一是项目合同期限越长，越有可能遭遇政府违约事件；二是项目的股权配置中东道国政府参与比重会影响政府违约；三是项目所涉行业的特点与政府违约关联度高；四是项目实施特点也会对政府违约风险的上升形成影响。

（四）已发生政府违约案例因素分析

结合以上对政府违约政治、经济和项目层面影响因素分析，对密松电站、墨西哥高铁、港口城和东海岸铁路四个已经发生政府违约项目的违约因素进行了汇总，具体见表1。

从表1的影响因素分析不难发现，政治因素是所有政府违约风险发生的主要原因。由于项目周期长，尤其是许多项目跨政府换届，这是发生政府违约的重要因素。虽然经济因素也对政府违约有影响，但相比政治和项目层面来说，其影响程度较弱。此外，四个项目均在项目前期和施工期遭遇政府违约，这与相关研究机构的结论相一致，既违约通常发生在项目初始期和退出期。

四、政府违约发展趋势简析

（一）发展中国家违约风险依然较高

本文列举的政府违约案例均发生在发展中国家，在今后一段时期内，发展中国家仍然是风险高发地区。一是中国在发展中国家的投资和经营企业数量众多，也是中国企业的主要市场，遭遇政府违约风险概率自然高；二是受当前美国减税、加息和缩表影响，造成部分发展中国家货币贬值和债务危机，容易诱发政府违约；三是从政府违约的影响因素分析，发展中国家有违约意愿。

因此，未来一段时间，针对发展中国家的经营和投资，企业应充分评估，审慎操作。

（二）发达国家政府违约风险高企

当前，世界政治经济形势错综复杂，逆全球化思潮、政治保守主义、经济保护主义、外交孤立主义和社会民粹主义不断涌现，对全球经贸发展构成严重威胁。美国通过新的对外投资审查法案，对外国投资的审查力度更加严格；以德国为首的欧盟国家也收紧了对非欧盟国家投资的审查，德国针对外资并购还计划修改本国的《对外经济法》。种种迹象表明，中国海外经营过程中，在发达国家将遭遇更严格的审查，而潜在的政府违约风险也显著提高。

（三）企业误判是造成损失的重要原因

除了外部环境外，中国企业对政府违约风险的认识和管控能力也显不足。具体表现在：

一是政府违约风险应对经验不足。与欧美日等发达国家企业相比，中国企业广泛进行海外投资经营起步较晚，实践也较少，项目整体的运营和沟通协调经验有限。

二是中国企业对海外投资风险事件的经历较少，对海外投资风险的认识也不深入。本文的四个案例中，有两个案例是同一家企业参与实施，除墨西哥高铁项目处于投标阶段，无法通过保险覆盖政府违约风险外，其余三个项目均在施工阶段，且都未购买政府违约风险保险，这种操作既不符合《中央企业境外投资监督管理办法》（国资委令第35号）的要求，也说明企业应对政府违约风险缺乏手段，只能认损失发生。

三是风险评估工作不全面不深入。正确识别和评估风险是政府违约风险管控的第一步，从已经发生风险的项目来看，企业的前期风险评估、尽职调查等工作可能只是流于形式，存在诸多不足之处。

五、企业管控政府违约风险的建议

虽然政府违约风险识别难度大，风险管控不易，但这并不意味着企业在政府违约事件面前“无可作为”。相反，正是因为政府违约事件频发，带来损失巨大，管控难度高，才更有必要主动作为，积极进行政府违约风险研究，增强风险识别和管控的能力，不断提高政府违约风险应对水平，减少损失。

（一）政府违约风险应对前期准备工作

1. 深入分析东道国的经营环境

企业决定在东道国进行投资经营前，应该对东道国的政治制度、国家政策、经济发展水平、文化意识形态、社会秩序和宗教争端等基本状况进行全面的了解，并密切关注东道国当地的政治、经济和社会发展局势。

企业在投资计划实施前，应主动与东道国政府建立密切联系，就投资事宜进行深入协商，以增进了解、培植信任、促进理解与合作。更重要的是，深入协商可以帮助企业更好地了解东道国政府在投资协议中的核心考量和利益关切，掌握政府相关部门在该项目投资中的角色和利益分配，深入挖掘可能影响投资协定签订和项目具体落实的各项因素，从而为企业的投资决策、投资谈判、协议签订和风险管控设计做好准备，最大程度地防范在东道国投资可能遭遇的各项风险，尤其是政府违约风险。

东道国相关信息可以借助商务部、中国信保或其他一些研究机构出版的政治风险评估报告，协助具体评估海外投资的政治风险。

2. 做好投资经营决策前的风险评估工作

项目风险评估是投资经营决策的重要参考。《中央企业境外投资监督管理办法》要求，中央企业应当将境外投资风险管理作为企业风险管理体系的重要内容。强化境外投资前期风险评估和风控预案制订，做好项目实施过程中的风险监控、预警和处置，防范投资后项目运营、整合风险，做好项目退出的时点与方式安排。要求企业建立决策前风险评估制度，并要求企业委托有资质的独立第三方咨询机构对投资所在国(地区)政治、经济、社会、文化、市场、法律、政策等风险做全面评估。这一要求符合当前企业对境外投资经营风险的认识和管控能力实际情况。做好投资经营决策前的风险评估，不走过场，不流于形式，严格按照项目经营环境的实际情况，客观评估风险，为企业决策提供科学的参考依据，也是企业管理者尽职免责的必要条件。

3. 购买政府违约保险以应对政府违约风险

为鼓励与促进不同国家之间资本的流动，保障国际投资的安全，多边投资担保机构为外国投资者向发展中国家的投资提供不同类型的政治风险担保。同时，各国也会成立相应的政策性保险机构，更好地保证本国企业对外投资经营的相关利益，中国信保就是国内唯一提供政府违约保险的政策性保险公司。因此，中国企业认为在东道国投资经营存在潜在的政治违约风险威胁时，可选择在多边投资担保机构或中国信保投保政治风险保险，以避免违约风险发生后造成的巨大损失。因此，对中国企业而言，中国信保的政府违约保险，是企业防范海外政府违约风险最有效的应对措施之一。

（二）做好项目全周期的政府违约风险应对工作

通过跟踪和分析三十年来海外投资经营涉及的政府违约事件，多边担保机构（MIGA）试图寻找合同年限与政府违约之间的关系。研究结果显示，随着合同年限的推移，政府违约概率也呈上升趋势。其中，政府违约概率在合同投资期限前八年内最大，随后逐渐下降。当合同期限增加到二十年以上时违约概率再次升高，投资回报的不确定性也会相应增加。这意味着政府违约风险的发生概率在合同执行各个阶段并不相同，而且项目开始及项目结束阶段更易发生违约风险。图1是投资年限与政府违约可能性关系。

图1 投资年限与政府违约可能性关系

政府违约风险概率随项目周期的推进而发生的这种趋势变化，要求相关企业在进行项目投资时，必须有针对性地为项目全周期内各个阶段的政府违约风险设计相应的管控措施，从而最大程度地推动项目的顺利进行，保障企业的利益。

1. 项目前期的投资结构设计和行业选择

在项目前期，即计划阶段，企业应为降低政府违约风险做好准备，结合相关案例和数据的分析，建议企业尝试从投资结构设计、投资行业选择两个方面做好相关工作。

一是投资结构的多元化设计。通过投资结构设计降低政府违约的可能性主要包括加大东道国政府、多边金融机构等参与合同的份额，并结合其他投资方式联合投资等等。

二是科学选择进入的行业。全球经济一体化为跨国企业在全球配置资源提供了便利，相比于其他行业，海外企业对东道国资源和能源等自然资源的大规模开发往往更容易引发东道国的资源民族主义情绪，从而加大政府在社会舆论的压力之下更改甚至完全废止协议的可能性，面临更大的政府违约风险。

2. 项目进行中加强与政府和社区互动

由于海外投资项目的生命周期往往较长，任何一个细微环节都有可能引发政府违约事件。因此，企业尽量从以下三个方面做好功课：

一是加强与政府部门的有效互动。海外投资者必须在项目运营中保持与政府部门和项目所在地区之间的进行有建设性的沟通，及时了解相关部门对项目的利益关切和态度变化。例如，吉利收购马来西亚宝腾汽车后，前总理马哈蒂尔大为不悦，撰文批评这次交易。当马哈蒂尔再次当选后，吉利公关团队马上安排李书福与马哈蒂尔会晤，从目前的结果看，公关活动取得了一定的效果（读者可以搜索相关报道和评论）。

二是广泛参与社区活动。社区民主政治广泛地影响项目已经成为共识，企业必须在项目全周期内持续参与社区的建设活动，并通过各种途经消除项目建设对当地社区的消极影响，最大程度地降低因社区等社会因素引发政府违约行为的可能性。

三是企业要做负责任的商业运营。避免负面信息给企业的投资经营造成消极影响，提供有价值的服务是后续经济成功的前提，运营健康规范也是降低政府干预的有效手段。企业还要适时公开披露项目相关信息，主动接受东道国政府和社会对项目的管理和监督。此外，项目企业也要严格遵守东道国的财政和法律等制度，避免腐败和贿赂行为。

（三）做好政府违约行为的积极应对工作

企业即使做好以上与项目设计和建设运营相关的风险规避措施，并不意味着政府违约风险的完全消除。虽然企业可以通过购买海外投资保险来获得政府违约风险的补偿，但海外投资保险能覆盖的风险范围与政府违约所涉及的全部风险依然有一定的差异。因此，投资者必须积极做好政府违约行为发生后的争端解决等应对工作，以最大程度地规避和减少损失。

对于外国经营者与东道国政府间的政府违约风险争议，最有效的方式应是直接与东道国政府协商解决争端。按各国双边投资协定的规定可以通过以下两种方式解决:一是采用友好协商方式解决争端，友好协商方式的期限根据各国不同的规定从3-36个月不等，以6个月的规定居多；二是在友好协商不能解决争端的情况下，通过国际仲裁的方式予以解决。双边投资协定中约定的仲裁机构主要有ICSID仲裁庭、联合国国际贸易法委员会专设仲裁庭、联合国国际贸易法委员会专设仲裁庭、经争议双方同意的任何其他仲裁机构或专设仲裁庭。

此外，用尽当地救济原则（exhaustion of local remedies），又称用尽国内救济原则，也是一项重要的国际习惯法原则，虽然该原则对于应对政府违约有一定的局限性，但从降低投资风险的角度来看，依然有一定的积极意义，因此，企业应将争议第一时间提交东道国的行政或司法机关，按照东道国的程序法和实体法予以解决。