中国能源企业海外投资方兴未艾。除了一直以来作为优质能源资产所在地的美国和欧洲区域之外，顺应“一带一路”倡议和拉美国家加入“一带一路”国际合作带来的历史机遇期，中国能源企业对中亚、拉美地区同样保持高度的兴趣和投资力度[1]。然而，机遇与挑战并存，中国能源企业“出海”通常面临多个法域的反垄断审查，在全球贸易保护主义余悸未消的今天，常规性的反垄断审查还可能会因为部分中国企业的国资背景而愈加严苛。

2022年，中集集团收购马士基制冷集装箱公司的交易未能通过美国、德国的反垄断审查，在双方不得不终止该项交易的同时，中集集团基于交易协议的要求还向马士基支付了8500万美元（约6亿元人民币）“反向分手费”[2]。 交易能否得到各法域反垄断执法机构的批准早已成为海外投资项目成功与否的决定性因素之一，中国能源企业“走出去”时需要了解和重视反垄断监管风险，提前做好准备和预案，必要时还需及时止损。

中国能源企业“走出去”的

反垄断监管挑战

中国能源企业开展海外项目的方式主要包括作为供应商或承包商角色为海外项目提供设备、开发建设，或直接作为业主方收购在建或已建的海外资产。直接收购海外资产的投资项目通常在投资规模、交易难度、监管强度等多个方面具有很高的要求，更是直接、深度面对被投资法域反垄断监管的海外项目类型，而涉及多法域的反垄断监管应对更是一项系统性工程。

（一） 反垄断审批是海外投资项目成败的决定性因素

海外投资项目的法律工作通常涉及法律尽职调查、持股和交易架构设计、股权或资产收购的交易协议起草与谈判、交割时间和交割后义务安排等多个环节，妥善安排在交易所涉法域及时开展反垄断申报评估是整个交易风险评估的必要环节，也是交易能否成功的决定性因素之一。原因很简单，多数法域都规定在获得该法域反垄断批准前不得完成交易交割，而反垄断审查最终走向无条件批准、附加限制性条件批准和禁止三种结果；如果交易具有或可能具有排除、限制竞争效果，进而导致交易触碰附加重大限制性条件甚至被禁止，那么将严重影响交易的目标和交易双方的权益，甚至导致交易失败。鉴于反垄断申报与审查在跨境投资并购项目中的重要性，股权或资产收购协议（SPA）条款的安排通常会将包括反垄断在内的“政府审批”作为买方项目交割先决条件（Condition Precedent）条款或协议的终止条款。另外，部分交易的SPA中还约定了在未能获得反垄断审查批准而终止交易的情况下由买方支付的“反向分手费”条款，可能占交易金额的8%左右，因此在重大交易中“反向分手费”可高达上亿甚至数十亿美元。

（二） 反垄断审批的实质是海外市场准入的政策工具

企业的收购与合并是相关市场在位企业扩大规模的最快速和便捷的方式，同样也是相关市场潜在进入者直接进入市场展开竞争的最快速和便捷的方式。企业的收购与合并通常能够长期改变市场结构，控制企业合并与收购的目的。反垄断审批即在于避免产生一家企业垄断市场或少数企业共同垄断市场的局面。这也是投资并购项目中的反垄断申报又被称为企业合并控制制度或经营者集中控制制度的原因。

从“控制市场垄断”功能方面理解，反垄断申报审查同样也是市场准入的政策工具：在美国、欧盟、中国、秘鲁等大多数法域，反垄断申报实行事前申报审查的规范，也即，未经反垄断执法机构的批准，参与交易的经营者不得完成股权或资产的交割；在哈萨克斯坦等少部分法域，反垄断申报全部或部分实行事后申报（或“通知”）审查的规范，例如，哈萨克斯坦《企业法典》及相关竞争规范规定，在符合相应经营者集中条件（例如，同一人在两个或两个以上经营者的执行机构、董事会、监事会或其他管理机构担任职务，且该个人决定这些经营者的经营活动）和申报标准条件后，参与集中的经营者可以在交割后一定期限内向反垄断执法机构申报。当然，无论事前申报还是事后申报，在交易未通过反垄断审查批准的情况下，参与集中的经营者均存在无法完成项目交割的风险。如果最终未能获得反垄断批准，交易方只得放弃交易，反垄断审查制度则完成了其限制或阻碍市场准入的使命。

反垄断审查的其他配套措施同样能够成为市场准入的政策工具。在欧盟，尽管其已经建立了完善的反垄断审查制度，但其反垄断执法机构仍然多次运用“单一经济实体”规则[3]，对具有国资背景的中国企业进入欧盟市场进行较为严格的审查。

主要法域反垄断监管态势与要求

除了欧美等传统的反垄断执法活跃地区以外，“一带一路”沿线各国和拉美地区国家也逐步对各自的反垄断法律、执法机制进行完善，如2020年哈萨克斯坦成立了竞争保护和发展署，将促进竞争和引入积极的竞争政策纳入总统和政府在内的整个行政机关的优先事项，引入评估监管法律草案对竞争影响的机制和方法等一批反垄断法律相继出台[4]； 又如2021年秘鲁颁布统一适用各行业的经营者集中立法以替代仅适用于电力行业的《电力行业反垄断和反寡头垄断法》[5]。 与此同时，欧盟、美国对中资企业的反垄断审查力度也有所加大，如中国化工收购先正达的交易在欧盟遭到严格审查并最终附加了限制性条件，而中集集团与马士基的交易则直接被美国、德国反垄断执法机构予以禁止。

（一） 美国

《克莱顿法》《哈特-斯科特-罗迪诺反托拉斯改进法》等法律建立了美国经营者集中的主要法律机制，其主要目的是制止反竞争性的企业兼并以及资本和经济力量的集中。《哈特-斯科特-罗迪诺反托拉斯改进法》详细补充了《克莱顿法》关于经营者集中控制的原则性要求，建立了经营者集中事前审查并向联邦贸易委员会、司法部申报的机制。就申报标准方面，美国采用交易额、交易方的营业额和资产额等复合标准，并且每年会根据国民生产总值、通货膨胀率等经济发展指标进行调整，因此需要关注申报标准每年是否发生变化。

（二） 欧盟

《关于企业集中控制的2004年1月20日第139/2004号理事会条例》（也即“《欧盟合并条例》”）建立了欧盟委员会主导的事前申报与审查机制。对于赴欧投资的中国企业而言，应当注意全部交易参与方的全球营业额水平、欧盟境内营业额水平是否达到《欧盟合并条例》规定的反垄断申报标准。此外，针对国资背景的中国能源企业，欧盟委员会在多个案例中将中国能源行业所有国企视为一个单一经济实体，提高中国国企集团的营业额，进而满足欧盟经营者集中申报的门槛，从而实现欧盟的管辖权。例如在2016年中广核集团和法国电力公司共同控制NNB公司案中，由于中广核集团在欧洲的营业额很少，如果中广核集团被视为独立于其他中国国企，则中广核集团自身在欧盟的营业额将不会达到申报标准，欧盟委员会就无法对这笔交易行使管辖权，但最终欧盟委员会将中广核集团与其他国资委管理的核电企业的营业额进行了合并计算，进而该交易达到了申报标准。

（三） 中亚

中亚地区国家大多建立了具有国别特色的反垄断申报机制。哈萨克斯坦《企业法典》等法律建立了“事前申报+事后通知”相结合的反垄断申报制度，在满足营业额申报标准的前提下，经营者需要根据自身交易的性质判断向反垄断执法机构进行事前申报或者事后通知。乌兹别克斯坦《竞争法》建立了事前申报的反垄断审查制度，且反垄断申报的营业额标准根据该国确立的参考指数“基本结算价值”（basic calculation value）的倍数进行计算。中亚地区油气、新能源等能源行业的发展潜力吸引了众多中国能源企业，在赴中亚地区投资的过程中，需要关注目标国家个性化的反垄断申报机制。

（四） 拉美

自拉美国家加入“一带一路”国际合作以来，中国电力企业展现了对拉美国家优质资产的浓厚兴趣。2020年三峡集团控股上市公司长江电力以35.9亿美元的基础交易价格收购秘鲁路德斯公司，帮助三峡集团首次进入海外配电市场。在拉美地区，墨西哥、巴西、智利、秘鲁等中国能源企业青睐的目标国家均建立了事前申报的反垄断审查机制，而墨西哥、智利、秘鲁均未采取明确申报标准的具体货币数额，而是建立了基于参考指数倍数的申报标准。因此，赴拉美地区投资的中国能源企业需要关注上述目标国家反垄断申报参考指数的年度变化情况，以准确计算申报标准。

海外项目反垄断监管挑战的实务应对

以上各法域的反垄断审查机制和案例证明，在全球愈发严格的监管执法环境下，我国能源企业“走出去”之路注定不会是一条坦途。但是面对风险并非无计可施，企业可以通过各种预防手段以迎接挑战，从而抓住海外的投资机遇。一方面，对于可能引发境外反垄断审查的风险，企业能够事先进行评估、处理；另一方面，如一项交易必须进行境外反垄断申报，中国能源企业仍然可以通过专业的律师团队和系统性的应对方案来降低交易风险。

（一） 事前防范：反垄断申报风险的评估和管控

全面了解境外法域反垄断申报和审查的趋势和重点，是进行有效风险评估和管控的前提。中国能源企业的海外投资项目，应当从一开始就引入内部或外部的精通国内外反垄断法律监管的律师，对交易架构设计、谈判以及交易条款确定提前介入并全程参与。

首先，中国能源企业在海外投资项目开展前，须对境外法域反垄断申报和审查的机制进行深入研究，充分、全面评估是否应当在特定法域进行反垄断申报，经评估如果可能产生反垄断申报义务，则应当评估、预计反垄断申报的时间和结果。其次，在交易可能附加限制性条件或者遭受禁止的风险较大的情况下，则应当在交易协议起草、谈判前和过程中识别反垄断风险级别，做出应对预案，包括对交易架构、剥离资产或禁止等最坏结果和“分手费/反向分手费”条款的评估和设计。再次，交易的反垄断风险通常由买方聘请的反垄断律师进行评估，但在交易进行到交易架构或交易协议的拟定和谈判的过程时，由卖方反垄断律师再次对交易存在的反垄断风险进行评估，也是较为常见的风险管控策略。最后，中国能源企业还需要随时对投资涉及的各主要法域在能源、反垄断领域立法进展和相关监管执法动向保持关注，作为投资决策的重要参考依据。

（二） 事中应对：如何进行多法域反垄断申报与协调

除了积极有效地应对个别法域反垄断申报之外，中国能源企业还需要考虑如何应对全球多个法域同时或先后开展的反垄断申报工作。首先，尽管反垄断申报制度在各法域大同小异，但各法域的制度在实体和程序的细节上仍然存在差异，需要对申报标准、事前事后申报机制、申报和审查时间安排、反垄断申报对交易本身的影响等多个方面进行评估。其次，协调多个法域并非易事，一项海外投资项目需要在哪些法域进行申报，需要由反垄断律师同跨境并购律师通过研究买卖双方公司架构、资产持股架构或交易架构，初步判断反垄断申报涉及的法域。另外，不同的语言文化、思维方式乃至时差也使得各法域之间的沟通交流存在隔阂。因此，在不同法域的陌生环境中，如何及时寻找到专业能力匹配、服务质量上乘的律师，从而更为准确地理解中国企业的诉求，是需要考虑的重要因素。通常而言，考虑到多司法辖区申报的复杂性及构成未依法申报可能产生的严重法律后果，企业需尽早聘请专业反垄断律师开展经营者集中申报评估工作，可以选择在全球主要司法辖区均设有办公室的知名律所作为总协调人或牵头人，并根据项目情况在反垄断申报涉及的法域选用当地律师开展该地的具体申报工作。同时，由总协调或牵头的律所基于所涉法域申报的要求，向交易方收集申报所需的材料，拟定相关市场界定、市场份额及竞争分析等报告，参考交易时间表和各法域反垄断审查时间，充分协调境内外申报，确保在交割前获得所有需申报司法辖区的批准[6]。

（三） 事后完善：投资项目的交割、调整与终止

针对接受反垄断审查的交易项目，各法域反垄断执法机构均会作出无条件批准、附加限制性条件批准或禁止的结果。如该项海外投资项目得到所有法域的反垄断审查无条件批准，则皆大欢喜，中国企业可以与交易伙伴继续完成交易的后续交割等工作；如该项海外投资项目在部分辖区取得附加条件批准的结果，那么与交易伙伴就限制性条件进行协商，尽最大努力尝试获得对自身更加有利的交易补充协议、对可能存在的损失进行填平是中国企业可以采取的后续调整措施；如在部分辖区取得禁止的结果，则中国企业应当与交易伙伴“和平分手”，在对交易进行终止的同时，落实交易协议中其他在协议终止后仍然持续存续的义务。

结语

随着越来越多的中国能源企业活跃于全球投资并购的商业舞台，随之而来的反垄断审查风险可能增加。如今，中国能源企业不仅在欧盟和美国法域不断遭受严格的反垄断审查，还需要应对中亚、拉美国家不断完善的反垄断审查制度。在全球各主要优质资产所在国持续提升对中国能源企业投资关注度的背景下，深刻理解目标国能源行业监管规定和反垄断申报与审查机制，充分运用交易协议等交易安排，聘请专业律师团队，对全球反垄断审查风险进行事先、事中及事后防范，是中国能源企业在海外可持续发展的必由之路。

注释

[1]例如，乌兹别克斯坦与华能、保利两家新能源企业签署合作协议，计划将在乌国吉扎克州和塔什干州建设总容量2000兆瓦的太阳能光伏电站，参见中国电力网：《乌兹别克斯坦与中国三家能源企业建立合作》，http://www.chinapower.com.cn/xw/gjxw/20230227/189966.html

[2]法治日报：《分手费8500万美元，多吗？》，https://mp.weixin.qq.com/s/howaZ1Jsh3cqRMdR_1YNVw。

[3]欧盟委员会以中国国有企业在国有资产监督管理委员会（以下简称“国资委”）的监管下不具有决策独立性为由，将参与集中申报的中国国企和国资委监管的其他同行业或存在关联的国企视为一个经济集团，并以该经济集团内各实体合并计算的整体营业额和竞争效果作为经营者集中申报和经营者集中竞争效果评估的基础，由此导致赴欧投资的中国国企面临严厉的反垄断审查压力和沉重的投资成本。参见邓志松、戴健民：《国企走出去面临的反垄断监管挑战：欧盟经营者集中申报独立性问题》，载《中国市场监管报》2019年9月3日。

[4]“Antimonopoly agency in Kazakhstan: working in a new way”, https://www.dentons.com/en/insights/articles/2021/february/5/antimonopoly-agency-in-kazakhstan-working-in-a-new-way.

[5]姚舜禹：《电力产业合规视域下秘鲁经营者集中控制制度初探》，https://mp.weixin.qq.com/s/Bhx1oIWmH4Gg4UUOrUZMxg。

[6]参见邓志松、戴健民：《企业并购交易的经营者集中反垄断申报法律实务》，https://mp.weixin.qq.com/s/kSp3EBw-LqjQ87HqnVumQA。

（作者系法学博士，北京大成律师事务所高级合伙人，大成中国区竞争与反垄断负责人）