西非某生物质电站项目采用无追索的项目融资模式。为实现项目融资关闭，业主要求承包商出具的履约保函与传统EPC项目下的履约保函有较大不同，增加和扩大了承包商和担保行的责任和风险。本文分析此履约保函的特殊性，揭示承包商在保函下的风险及应采取的风险控制措施，以期为参与国际工程承包市场的中国承包商提供借鉴和参考。
项目背景
该项目是由欧洲某知名电力投资商以BOOT方式开发的新能源项目，融资方为私人基础设施开发集团（Private Infrastructure Development Group，PIDG）下的新兴非洲基础设施基金（The Emerging Africa Infrastructure Fund，EAIF）和法国开发署（AFD）下的私营部门融资机构Proparco。由于采取项目融资模式，项目履约保函的内容与传统EPC履约保函有较大的差异，相关方对保函提出了不同的诉求，有着不同的关注点。因此，业主、承包商、融资机构及履约保函开具行（包括担保行及反担保行）就履约保函的内容进行了多轮艰苦谈判，双方的律师也直接参与了履约保函的谈判和最终文本的定稿工作。最终定稿的履约保函文本在初始文本上做了较大的修改和调整，满足了相关方的核心诉求，合理分摊了风险，实现了项目的可融资，保证了项目的顺利开工。
项目履约保函主要争议点及解决方案
一、履约保函担保的责任范围和限度
无论履约保函是否可以转让或质押，作为担保EPC承包商履行EPC合同项下的责任和义务的履约保函，其担保责任范围仅限于EPC承包商在EPC合同下的履约责任和义务，而不涉及作为贷款人的项目业主对贷款方的还款义务，这是必须在履约保函中明确的。而通常情况下，作为独立的、不可撤销的见索即付保函的履约保函，在发生索兑时，担保行只要见到符合形式要求的索兑文件即支付索兑款项，不会核实索兑事项是否真实发生。为此，至少需要在履约保函中明确业主在索兑时必须申明承包商违反了EPC合同下的哪些义务，同时通过业主银行确认业主授权人签名的真实性。业主（借款人）的还款义务通常发生在项目实现商业运营（COD）之后，业主在其与借款方签署的贷款协议违约通常是由于项目不能按计划COD而无法还款导致，因此在发生保函转让或质押的情况下，可能导致借款方对保函的索兑。为此，保函必须有一个确认的有效期，以避免扩大履约保函担保范围和时限。在本项目的招标文件中，这几点都没有被明确，而这些恰恰是承包商最关注的问题。通过履约保函的谈判，业主和借款方同意了承包商和担保行的意见，对履约保函做出了修改。
二、履约保函转让，履约保函下或有债权权益转让和质押
BOOT项目为了实现项目融资，通常EPC合同和直接协议（业主、贷款方和承包商）要求承包商同意项目公司（业主）可不经事先批准，将EPC合同转让/质押给贷款方或贷款方指定的其他人。同时，履约保函作为EPC合同下业主的或有债权，也被要求无需经担保行和承包商批准，即可转让给贷款方或贷款方指定的其他人。对转让和质押范围的不加限制会给承包商和担保行带来更多的风险，同时在目前的市场环境下，也很难通过担保行的合规审查，因此必须引起足够的重视，需要通过谈判予以修改。
尽管在项目以PPP方式开发，项目采用无追索项目融资的大前提下，履约保函的转让和质押通常是必不可少的，但为控制承包商和担保行风险，同时满足目前市场环境下担保行内部合规要求，需要对转让和质押对象的范围、转让的批准时间和转让的次数进行限制和明确。在本项目下，最终多方达成的意见是事先不经批准的转让对象只限制在本项目的2个融资机构（业主），同时他们也是一致行动人（共同指定一名代理人来代表借款人行事），转让只能发生1次并只能全额1次转让。而业主（借款人）保留了申请向担保人转让给第三方的权利（需要事先批准），尽管担保人很难同意。
三、保函适用规则和法律问题
由于本项目的业主大股东及主要融资方为欧洲知名的公司或基金，业主要求保函从欧洲满足要求的银行开出。通常情况下，为提高保函执行及纠纷处理的效率，根据ICC Publication758（国际商会第758号出版物）规则，保函通常适用于保函开出地的法律。根据承包商授信情况及保函业务合作银行的情况，本项目承包商选择了法国兴业银行巴黎分行为履约保函转开行，中国招商银行合肥支行为反担保开具行。业主股东也是法国兴业银行的客户，满足了双方的要求。经过双方的协商，保函增加了适用ICC Publication 758规则的条款。同时需要注意的是，此保函受法国法律的管辖，特别是法国民法典2321条款。此条款特别强调了保函的独立性和见索即付，担保行不能以意外情况为由，不履行担保义务。
四、保函下的税务问题
承包商和担保人需要认真核实根据保函开具所在地的法律，在发生索兑时，担保人支付相应索兑款项是否要缴纳预扣税或其他税费，这一点在通常的保函中很少被提及。而本项目根据法国的法律，不需要在法国缴纳预扣税或其他税款。
风险分析、控制措施及启示
一、道德风险
履约保函作为独立的见索即付保函，与主合同是独立的。在保函可转让和质押的情况下，风险范围扩大，不排除业主或融资方因为自身的原因恶意索兑。此时特别要关注合同相对方及融资方的实力、能力和信誉，对于不熟悉的客户和融资方要做尽职调查，降低发生恶意索兑的风险。本项目的业主大股东是承包商的战略客户，在全球有多个合作项目，同时项目融资方为知名的国际融资机构和基金，实力和信誉较好，同时双方也都是担保行的重要客户，这是承包商和担保行同意接受未经同意即可转让保函的重要原因。
二、法律风险
此项目主保函适用法国法律，法国民法典对于保函的独立性做了明确规定。同时，保函是转开保函，反担保行是中国的银行，其适用的是中国法律。这直接关系到反担保保函和主保函的匹配性，以及银行之间能否达成一致意见。同时还涉及在发生保函争议情况下解决相应纠纷的法律诉讼时间和成本问题，需要慎重选择适用法律。在合同谈判及保函谈判时，要请专业的熟悉适用法律体系的律所直接介入合同谈判，识别和合理控制法律风险。
三、合规风险
随着市场环境的变化，承包商及银行的合规要求也在发生变化，如增加反洗钱条款的新要求，以及保函融资属性的认定及相关要求的变化等，在几年前认为银行可以接受的条款在目前的市场环境下已经不能再获得批准，如有质押条款的保函已经被认定为不是存粹的EPC 履约保函，很难通过银行的审批等。同时，企业自身合规要求越来越严格，需要对私人开发项目的履约保函进行认真研究，提前请融资机构、担保行和律师介入，避免合同签署后无法提交履约保函。
四、商务风险
承包商需承揽适合自己，且在自己能力内的项目，在投标过程中加强市场调研，认真研究项目条件，分析合同风险，报出合适的价格；在中标后选择好的团队来执行项目，加强与相关方的沟通，确实实施好项目，履行好合同，规避商务风险。从保函本身而言，因为在COD以后，业主还款违约的风险大大降低，可以与业主沟通好保函的有效期，争取分阶段开具履约保函，即开工前开具涵盖工期的大金额履约保函，进入COD后重新开具小金额的履约保函，以降低保函成本。
（作者工作单位：中能建国际建设集团有限公司）