【概要】我国工程企业在“走出去”的过程中经常面临海外机构设立的问题，这些海外机构通常涉及三种组织形式，即代表处、分公司和子公司，每种组织形式的功能定位和责任形式都不同，企业根据自己的需要所选用的种类也不同。本文将对海外机构的上述三种组织形式进行辨析，供我国工程企业设立海外机构时参考借鉴。
【关键词】海外机构 代表处 分公司 子公司
正 文
我国工程企业在“走出去”的过程中经常需要设立海外机构，这些海外机构通常涉及到代表处、分公司和子公司三种组织形式，其相应的英文表述分别为representative office，branch (office)和subsidiary，工程企业通常根据海外市场开拓和（或）项目执行的需要而选择不同的组织形式。本文旨在剖析海外机构设立的原因背景，比较分析三种组织形式的优劣，为我国工程企业选择海外机构的形式做出建议。考虑到对我国工程企业的实用性，本文对海外机构的讨论范围限于在工程所在国设立的机构，而不讨论在第三国（地区）设立的离岸公司（SPV）。
一、我国工程企业“走出去”设立海外机构的原因
我国工程企业在“走出去”开拓市场和执行项目的过程中，设立海外机构的原因有多种，既有主动性的主观原因，也有被动性的客观原因，根据笔者服务我国工程企业特别是央企单位设立海外机构的经验，其主要原因如下：
1. 主动性原因
对于工程所在国来说，我国工程企业属于外国公司，基于国别归属、地理距离、民族文化和宗教习惯等因素造成的疏离感，与对其本国工程公司相比，境外项目业主对我国工程公司天然怀有陌生和不信任感。而在工程所在国设立当地机构，有利于展示我国工程企业在当地的存在，加强与当地相关方的沟通联络，提升在当地的品牌影响，降低乃至消除当地业主对我国工程企业的不信任感，助力市场开发。同时，对于已经签约的海外项目，在工程所在国设立当地机构通常也便于我国工程企业做好项目执行工作，例如以当地机构为主体进行当地设备、材料和服务的采购，开展当地用工，以及作为当地纳税机构等。
进一步讲，近年来，受新冠疫情、东道国社会责任（劳动就业、当地采购等）以及最新的ESG（Environmental, Social and Governance）要求的影响，我国工程企业正在制定和执行“属地化”战略，从市场深耕、滚动开发，到项目执行所需设备、材料、服务采购和劳动用工以及履行当地社会责任等各方面都扎根于工程所在国，以实现在当地的长远发展，而设立当地机构就是这种属地化经营的主体依托，没有当地机构是谈不上深度属地化发展的。例如，中国土木工程集团有限公司（“中土集团”）在尼日利亚通过几十年的深耕，就实现了在尼日利亚国别的深度属地化经营，其在尼日利亚已经形成西南区、东南区、阿布贾地区和北区四大区域经理部，业务已覆盖了尼日利亚36个州中的17个（见《中土联合体拿下尼日利亚25亿美元PPP大桥项目》，载于微信公众号“走出去情报”）。
2. 被动性原因
与贸易和投资等行业不同，工程行业是个特殊的行业，其最典型的特殊之处在于，工程企业在承包工程项目时是首先需要具备相应的工程资质的，特别是勘察设计资质和施工资质。不少国家的法律要求在当地承包工程项目，特别是含土建施工内容的项目时需要先获得当地的工程资质；还有些国家的法律要求，要想获得当地的工程资质，原则上要先在当地设立公司，以当地公司的名义申请当地工程资质，并且，有些国家还对这种当地公司做出了股权比例要求，即要求外国人（法人和自然人）持有的当地公司的股权不得超过一定比例，其余比例的股权必须由当地人持有，如菲律宾、印度尼西亚法律就有这方面的特别规定。在工程所在国的上述特殊法律要求下，我国工程企业欲获取东道国的工程项目，就不得不先设立当地机构。
同时，根据国际税法的一般实践，外国企业在当地开展经营活动，应在当地设立常设机构（permanent establishment, PE）。如果没有在当地设立常设机构，但一年中在当地服务超过一定期限（一般为180天），则视为在当地设立了常设机构，作为当地居民在当地纳税。同时，就同一交易事项涉及的当地税负，通过当地机构缴纳当地税与未设当地机构而由当地税务局预扣税的方案相比，设立当地机构缴纳当地税的方案通常更优，更能节省当地税负成本，这也是我国工程企业在工程所在国设立当地机构的另一重要原因。
二、代表处、分公司和子公司的优劣对比
海外机构的三种组织形式——代表处、分公司和子公司的优势与弊端可以从多个方面进行考察，主要考察因素有法律性质、业务范围和功能定位、管理便利性与管理成本以及责任形式等，笔者现进行比较分析如下：
（一）法律性质
按照各国惯常的法律实践，外国公司在东道国设立的代表处和分公司在法律性质上通常仅属于该外国公司的一个分支机构，而不具有法人主体资格（当然也有个别情形例外，如外国银行在东道国设立的分行有可能被认定为独立法人）。而与代表处和分公司不同，外国公司在东道国设立的子公司在法律性质上为独立法人。进言之，对于东道国来说，外国公司虽然是该子公司的股东，但该子公司在国籍属性上却是东道国的法人实体，而不是其母公司所属国的法人实体。
（二）业务范围和功能定位
在业务范围和功能定位方面，代表处通常只承担代表职能，不具有经营职能，代表处的活动范围通常仅限于联络和宣传推介活动，而不能从事贸易、工程承包、投资、融资等经营活动，不得以自己的名义签署商业合同等经营性合同（但可签订必要的劳动雇佣合同和代表处运营所需的办公、生活物品和服务的采购合同），所以代表处不能以自己名义获得经营性收入。如果办事处/代表处从事商业活动，其可能遭受当地主管部门的处罚并可能被吊销执照。因此，对于工程企业来说，其海外代表处既不能以自己名义签署项目合同，也不能以自己名义执行项目和履行项目合同。
与代表处不同，分公司是具有经营职能的分支机构。在向东道国政府公司登记部门申请注册时，母公司通常为分公司申请和登记一定的经营范围，在登记的经营范围内，分公司既可以以自己名义获取项目，也可以以总公司名义获取项目和签署项目合同而由分公司来实施。至于分公司在其经营范围之外是否能开展业务活动或获取与执行项目，取决于东道国的法律规定，在没有相反规定的情况下，即使超出其登记的经营范围，分公司签署的项目合同并不因此而导致无效。同时，作为职能定位为经营的分支机构，分公司当然可以执行代表处的联络和宣传推介职能，作为后续项目继续开发的平台，除非东道国法律做出了相反规定。
如上所述，子公司属于东道国的法人实体，当然具有其经营范围内的全面民事能力，具有对外联络、宣传推介、市场开发与签约以及项目执行的综合权利和能力，也即，它既是联络和宣传推介的平台，又是项目开发与签约的平台，同时也是项目执行和责任承担的平台。
需注意的是，由于子公司是具有东道国国籍属性的法人主体，其对外只能以自己名义，而不能以母公司名义开展经营活动。对于工程企业来说，代表处、分公司和子公司在总公司/母公司工程资质和业绩的使用方面差异巨大，截然不同：代表处对外宣传推介时当然是使用总公司的资质和业绩，分公司在对外宣传推介以及获取项目时也可以使用总公司资质和业绩，但子公司在获取项目时通常却不能使用母公司的资质和业绩，因为子公司和母公司为不同的法人实体。
（三）管理便利性与管理成本
管理的便利性和管理成本也是我国工程企业选择海外机构组织形式的重要考量因素。相对而言，代表处的职能定位和业务范围最简单，配置的人员比较少，组织结构也简单，通常登记代表处的代表即可，对其他人员无硬性要求，关闭和注销程序也简捷，所以管理也最为便利，管理成本也最低。另外，由于代表处不具有经营职能，代表处无需缴纳经营性税收，如增值税和企业所得税等，所以代表处撤销和注销登记时通常也无需履行税收清缴程序。但需注意，代表处需为其雇佣的员工在当地缴纳个人所得税和社会保险，在注销登记时其员工的个人所得税和社会保险要缴清。
与代表处相似，由于分公司也不具有独立的主体资格，而只是总公司在海外的一个分支机构，其组织结构也比较简单，无须设立像独立法人那样复杂的公司治理结构。但是，由于分公司从事商业经营活动，其各专业人员配置更为复杂，人员数量更多；其次，在商业经营活动中，分公司可能对外签订和履行诸多商业合同，在此过程中很可能产生债务和责任的纠纷；此外，既然分公司从事商业活动，其就应根据当地法律缴纳相应的税收，如增值税、关税、企业所得税等，当然，分公司也需要为其员工缴纳个人所得税和社会保险。因此，分公司的管理工作更为复杂，管理成本更高。特别是，如果分公司要关闭和注销登记，其要先完成税务清缴并解决完当地债务纠纷（如有）。
与代表处和分公司不同，子公司由于具有独立的主体资格，属于东道国国籍的企业法人，其组织结构应严格遵守东道国公司治理的要求，如股东会、董事会、监事会和高管的设置等；其次，还可能根据东道国法律的要求任命东道国国民为董事、监事或其他高管；再次，在某些国家，如菲律宾、印度尼西亚和南非等国的法律下，子公司设立和存续过程中，还需要由当地国民（自然人或法人）持有不少于特定比例的股权。当然，子公司作为独立法人主体，其在项目开发、执行和其他商业活动中也都需要根据东道国当地的法律缴纳税收，特别是增值税、关税和企业所得税等，并为其员工缴纳个人所得税和社会保险。
与代表处和分公司的退出不同，母公司对子公司的退出方式选择更多。如果总公司要对代表处和分公司进行关闭和退出，通常只能通过注销登记的形式，而不能将代表处和分公司转让给其他法人实体，但对于子公司而言，母公司既可以将子公司进行关闭和清算（如子公司资不抵债，还需要履行破产程序），也可以不通过破产清算而是将其持有的子公司股权转让给其他法人实体，以转让形式实现退出。此外，对于不同性质的子公司，在股权转让时履行的程序还不同，如对于采用有限责任公司（LLC）形式的子公司，母公司在对其股权进行转让时，合资方（如有）对所转让的股权具有优先受偿权，而对于股份有限公司（JSC）形式的子公司，母公司在对其股权进行转让时，其他持有子公司股权的股东无优先购买权。
可见，在上述三种组织形式中，子公司的组织结构或治理结构要求最高，管理程序也最为复杂，管理成本也更高。
（四）责任形式
在代表处、分公司和子公司中，由于代表处和分公司不是独立的法人实体，所以其非属有限责任，即代表处和分公司对外从事的一切活动后果都由总公司承担，代表处和分公司的资产不足以清偿其活动所产生的债务的，由总公司直接承担其偿债责任，总公司的这种责任是无限形式的。
而子公司，无论是LLC形式的子公司还是JSC形式的子公司，都具有独立的法人主体资格，因此都是有限责任的。子公司在开展经营活动的过程中所产生的一切债务和其他后果由子公司自己承担，母公司仅在其出资范围内承担有限责任。但是，我国“走出去”企业需注意，子公司的这种有限责任并非是绝对的，如果在母公司的安排下，子公司未建立符合东道国法律要求的治理结构、在经营管理活动中并非独立决策而是由母公司直接决策，母子公司财务混同等，在子公司因经营活动产生约定或法定债务而无力清偿时，存在其有限责任被穿透而导致母公司被要求承担责任的风险。
三、对我国工程企业海外机构设立的方案建议
根据对于海外机构的三种组织形式，即代表处、分公司和子公司的上述优劣对比分析，对于我国工程企业“走出去”赴东道国（地区）设立海外机构事宜，笔者认为，三种组织形式没有绝对的孰优孰劣，而是视工程企业在具体国别（地区）的发展段和发展战略而定，对此，笔者分别建议如下：
1. 如果工程企业对于具体国别（地区）而言，还只是处于当地工程市场开发的初级阶段，还没有项目落地，那么此时设立代表处是更为适当的：一方面，代表处的对外联络和宣传可以使用总公司的名义、资质和业绩；另一方面，代表处的组织结构和管理程序也简单，运营成本最低；
2. 如果工程企业在目标国别（地区）已经有落地的、正在执行的项目，此时不妨设立分公司而不是代表处，因为：一方面，正在执行的项目产生的现金流和盈利可以承担分公司运营所需的更多成本，另一方面，分公司仍然可以使用总公司名义、资质和业绩，便于在当地市场的后续开发，此外，分公司还可以作为项目执行和当地报税的平台。但是，“走出去”工程企业也需注意，某些国家的法律可能有特殊规定，要求分公司在执行完具体项目后须随着项目的完结而关闭，在此情况下就无法以单一分公司为主体进行当地市场的持续开发。
3. 如果工程企业欲在目标国别（地区）进行深度的属地化和长期发展，可考虑在当地设立具有独立法人资格的子公司，这一方面可以为母公司有效隔离风险和责任，另一方面也有利于加强本土化建设，树立企业品牌的本土化形象，以及履行当地社会责任。但“走出去”工程企业也需注意，子公司这一组织形式在具有优势的同时，也具有天然的弊端——子公司既然属于独立的法人主体，就不能再使用母公司的名义、资质和业绩，其在当地工程市场的独立发展需要一个长期的过程，见效比代表处和分公司要慢，而不能一蹴而就，此时就会面临“先有鸡还是先有蛋”的问题。
4. 另外，需说明的是，除非是为了海外投资需要，“走出去”工程企业没必要在第三国或地区（离岸地）设立离岸的特殊目的公司（SPV），因为离岸公司SPV解决不了工程所在国的资质问题，徒增管理链条、管理成本和管理负累。
四、余论
对于我国“走出去”工程企业因海外工程市场开发和项目执行所需而设立的代表处、分公司和子公司这三种重要的组织形式，笔者最后再提示两点注意事项如下，请工程企业务必重视：
1. 在我国对外投资监管法律制度下，设立海外机构，无论其形式是子公司还是设立代表处和分公司，都需要履行对外投资审批程序，即使是组织结构最简单的代表处也不例外。例如，根据国家发改委的解释，“境内企业或机构在境外设立代表处或办事处,核准、备案机关可参照境内企业在境外新设企业予以受理。”
2. 在传统的国际工程实践中，不少工程企业在目标国别（地区）设立了子公司后，以离岸（onshore）+在岸（offshore）的模式来承接东道国（地区）的总承包项目，即由中国国内母公司或其下属其他公司承接总承包项目的离岸采购部分，由当地子公司承接总承包项目的当地部分，特别是施工和当地采购工作，以此交易和税务筹划方案来降低总承包项目的当地税负。但是，近年来国际税收监管越来越严格，上述交易结构容易被当地税务机构认定为当地子公司系承接离岸工作的主体的关联公司，进而否认这种税务结构，使离岸+在岸的税务筹划归于无效，导致承包商被追缴罚款和追究逃税责任的风险，笔者已经手了多个这方面的案例。