世行ENAA合同条款下合同价格随物价调整机制分析

目前随着国际工程市场竞争越来越激烈，价格战日趋白热化，工程平均利润率呈明显下降趋势；同时新冠疫情及俄乌战争带来的原材料价格及工程成本的急剧变化，在项目低利润竞争时代又大大增加了国际工程项目的不确定性，因此目前承包商对于价格波动的敏感度非常之高。

对于物价波动造成价格大幅上涨，承包商若要进行救济主要可通过两种方式，一是依据合同条款的相关规定提出价格调整；二是根据合同准据法、及项目所在地法律法规提出价格调整主张。其中第二种方式虽在普通法系及大陆法系的代表性国家存在成功先例（其中大陆法系国别主要依据“情势变更”原则；而普通法系国别更困难些，多以“合同目的落空”为突破口，在此不赘述），然而对于主战场在亚非拉等第三世界国别的我国承包商来说，单纯靠准据法实现合同价格调整的成功案例却较为少见，实践中多是作为一个谈判筹码出现。故依据合同条款进行价格调整主张仍是目前最主流的方式。

对于世行等国际多边金融机构目前最普遍使用的ENAA合同条款，本文将针对业内人士关注的重点，论述ENAA合同价格随物价进行调整的相关规定及要点，以供行业企业参考。

世行ENAA合同价格随物价调整机制

说到ENAA合同还是不得不首先提到FIDIC合同这个重要参照系。在FIDIC系列合同作为多边银行主流招标合同的年代，虽合同条款（1999版红、黄、银皮书）13.8款“因成本改变的调整”中列出了调价公式，提出了“怎么调”，然而由于合同中并未规定可调价的情形，即“什么情况下可调”，在这种情况下，由于多数业主并不愿花时间去“自主研发”一套公平合理的可调价情形，因此多数专用条款均直接规定该调价公式不适用（No applicable），这也使得FIDIC合同中的调价公式在多数情况下成了摆设。

而世行现行的标准招标文件及所采用的ENAA合同则正面回应了“什么情况下可调”这个问题。以基于ENAA合同条款的世行“设计、供货及安装标准招标采购文件（SPD for Procurement of Plant Design，Supply and Installation）”（2015版）为例，在投标人须知（ITB）、合同协议书及合同附件中，分别规定了以下几种可调价情形。

一、《投标人须知》相关规定

《投标人须知》19.3款规定：“对于固定总价合同，若授标日期晚于投标文件有效期56日以上，则合同价格应根据业主颁布的延期要求中规定的系数（factor or factors）进行调整”；同时该款也规定“评标将仍基于原投标报价，本调整不在评标范围内。”

许多国际项目业主在最初发布招标文件时各方面资料并未提供完整，在投标及澄清过程中再予以逐步完善；加上如今投标方众多，且都“各怀绝技”，因此项目招标及评标过程一次乃至多次延期是常有的事。目前投标文件有效期普遍在4-6个月左右，再加上业主的延迟授标下，价格在此期间的波动可能导致投标价格中含有的利润在合同尚未签订时已然被物价上涨蚕食殆尽甚至亏损。因此，世行招标文件此条款的规定有助于规避因业主评标过程的延长而导致的价格波动风险。

二、《合同协议书》相关规定

《合同协议书》第3.2款规定：“若在合同签订后2个月内合同生效条件无法满足（非承包商原因），则双方应当讨论并确定合同价格和工期。”

ENAA合同与FIDIC合同关于生效与开工的规定并不相同。FIDIC合同约定签字即生效，同时另约定开工条件（需在特殊条款中约定）；而ENAA合同相当于把生效日和开工日两个概念做了合并处理，合同协议书第3.1款规定了合同“生效日（Effective Date）”的达成条件包括合同签署；承包商开出预付款保函及履约保函；业主支付预付款并开具信用证（如有）。

世行等多边银行资助的项目，由于授标及签约前已走完相关评审流程及资金准备，以上生效条件大多都能满足。然而实践中承包商常常会要求在生效条件中加入诸如征地完成、场地移交及提供入场道路等条件，有时也会要求加入其它特殊条件如业主相关证书或特定许可办理完毕。由于此类条件的完成在时间上具有一定不确定性，故此种情况下本条款给予了承包商开工前的议价权，起到的保障作用不容小觑。

三、合同履约期调价相关规定

以上两类情况均为合同生效前的价格调整，对于人们更关心的合同生效后履约阶段的物价变动，合同协议书附件二“价格调整（Price Adjustment）”作出了相关规定。

1.可调价情形

根据附件二规定，对于合同工期在18个月以上的项目，可按以下公式进行调价；对于工期在18个月以内的项目则不可调价。由于这个工期门槛，一些工期较短的项目（如光伏项目）较难获得调价权利。

2.调价计算公式与FIDIC合同的异同

ENAA合同调价公式为：

其中“P1”为合同价格的调整金额；

“P0”为原合同价格；

“a” 是合同价格中不应调整的部分，是一个固定系数；

“b”“c”..是合同价格中各成本要素的权重系数，可表示设备、材料、人工等各类资源；

“L1”“M1”……是在调价日各种成本要素的成本指数或参考价格；

“L0”“M0”……是在基准日各成本要素的成本指数或参考价格。

可以看出该公式与FIDIC（1999版）13.8款的调价公式在形式上相似度很高，且对于基准日（Base Date，即“L0”“M0”的数据采集日，均规定为截标日前28或30天）的规定也相同；然而对于调价日（即“L1” “M1”的数据采集日）和调价方式的规定却存在较大差别，这也导致了二者的调价结果会出现不小的差异。

FIDIC规定的调价日为“本调价期最后一日之前49天”，且调价公式约定的为单个调价期的调价方式。除非另有规定，每个调价期为一个月。因此FIDIC合同框架下的调价工作属于固定周期性调价，承包商在每个月均需根据该月的提交调价申请，并同业主进行相关磋商。

而ENAA合同对于调价周期没有约定，而是对每个/批次设备调价日的约定为“设备生产期或安装期的中间点”。例如某设备的生产期为3月1日—7月1日，则调价日为5月1日，承包商需提交相关证明性文件。

ENAA合同的调价方式与FIDIC合同相比虽然放宽了调价周期的硬性要求，避免了业主和承包商每个月都需进行调价申请、审批和交涉，然而这带来的一个弊端就是很多业主会“理所当然”地将调价工作放在项目进入收尾阶段甚至项目移交后再开展。由于此时承包商的博弈地位已显著降低，争取到有利结果的难度比在项目执行过程中进行调价要更大。甚至有些业主会直接在合同中加入条款明确约定调价工作在项目收尾后再进行。

实践中需注意的几个事项

一、可调价工作内容

需注意的是，并不是项目所有成本要素都可调价。如笔者接触过的设备材料占比较大的电力类项目中，业主大多规定调价限于关键设备材料，公式中调价因子一般是设备的主要原材料（如铁、铝、铜）及生产人工成本指数，有些也包含了海运价格指数（如波罗的海指数）的变动，较少见到有业主允许对土建施工进行调价的情况。

然而即便在调价范围确定的情况下，调价公式中的成本要素设定、各要素权重、成本系数/指数的选取均不免带有一定主观性，存在澄清及沟通空间，承包商可适时与业主协商争取更有利的公式条件。

二、可调价时间范围

附件二规定了若发生延误至“原交货期（original deliverydate）”之外，且未获得工期延期（EOT）的情况下，则在延误期间内价格将不会进行上涨；相反，若在延误期间内物价出现下降的情况，业主有权对合同额做相应扣减。

笔者认为该规定中的短语“original delivery date”缺乏定义，若按字面意思应理解为单个/批次设备的交货期，然而由于作为EPC合同的承包商仅对项目整体（或分区块）移交工期承担合同义务，因此该用语实践中也常被理解为项目整体合同工期。若业主明确表明此为单个/批次设备的交货期，则建议在编制工期计划（对外提交版）时应注意对于可调价设备的交货期留有充足的工期余量，避免因设备延期交货而造成调价申请被拒绝。

三、调价金额的申请及确认

上文提到过实践中业主通常推至项目收尾阶段再和承包商商谈调价事宜。但承包商应在每个可调价设备或工作完成后即启动此工作，就该设备或工作的调价申请连同充分的证明性材料及时发给业主项目经理或业主工程师（虽ENAA合同通用条款无业主工程师角色，但多数业主还是会在招标文件及合同特殊条款中添加此角色）。并在一定周期内如每季度末将本季度内所有调价申请再汇总提交，同时通过多管齐下的方式催促业主尽早以正式或非正式的方式分批确认调价金额，避免将全部调价工作推到项目收尾阶段再启动。

同时，对于世行等多边开发银行出资的项目，尽早商谈并初步确认调价金额也可促使业主与出资银行之间及早沟通预算及资金计划，避免因资金预算不足而从根源上导致业主无法确认调价金额的情况出现。

四、调价金额的支付

需注意的是，ENAA合同条款本身并不包含对调价金额支付的约定。因此建议应尽可能在合同中、或在构成合同组成文件的会议纪要中约定将每笔调价金额计入当期进度款一并支付。

五、把握好调价和索赔的关系

虽然在业主眼里，合同调价机制具有穷尽性，承包商不应再提出与物价变化有关的任何索赔。然而由于物价调整机制具有局限性，通常并不涵盖工程全部成本要素，且不包含管理费、措施费等相关费用，因此若导致物价变化的原因本身属于合同规定的可索赔的范围，承包商仍拥有按照常规方式就调价机制未涵盖部分的费用进行索赔的权利。

这里尤其需要关注的是由法律法规变更引起的价格变化，以及由工期产生的费用这两类情形。比如因业主方原因导致的项目延期，而在延期期间发生了物价变化，承包商除了按合同物价调整机制进行价格调整之外，仍可另提出延期期间其它发生的费用如施工措施费、管理费、财务费用等的索赔。

六、合理利用争议委员会（DB）

ENAA合同的争议委员会为常设机构而非临时机构（2017版FIDIC合同亦作出类似规定），合同生效后28日内需完成任命，且实践中极少见到业主修改或删除此规定。故对于可调价或存在潜在风险的合同，建议在签约后快速推动业主共同完成此委员会的推荐及任命工作，并利用该常设机构作为日常主张权利的渠道，包括将推进调价工作时与业主的分歧及时提交并让争议委员会出具书面建议。从业主方的角度来说，争议委员会出具的第三方建议或裁定也有利于业主组织内部对调价事项的审批通过，增强合规性，减轻业主项目执行层面人员面对的内部质疑及压力。

（作者工作单位：特变电工国际工程有限公司）