01 问题背景

在工程总承包模式下，虽然设计总体由承包人负责，但发包人也可能提供部分设计文件。对房屋建筑项目而言，由于其个性化程度相对较高，发包人在招标工程总承包单位时，方案设计或初步设计通常已经完成。

根据住建部、国家发改委《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第7条规定，对于政府投资的房屋建筑和市政基础设施项目，在招标工程总承包单位时，原则上初步设计应已完成。又根据《公路工程设计施工总承包管理办法》第8条规定，公路项目总承包招标也应向投标人提供初步设计文件，即初步设计也应完成。而对于工业、能源类项目，虽然其建设内容和技术要求相对明确，但发包人在招标时仍可能会提供部分设计文件。

在FIDIC官方编制的《菲迪克（FIDIC）合同指南》中，将黄皮书（DB）和银皮书中（EPC）的设计工作划分为三个阶段：（1）概念设计（Conceptual design）。由发包人完成，包含在发包人要求中，以便界定工程。这部分设计可能只包括不到全部设计10%的内容，而且可能需要对“早期想法”（early ideas）和“明确的要求”(definite requirements)加以区分。（2）初步设计（Preliminary design）。由每一个投标人完成，包含在投标文件中。（3）最终设计（Final design for the working drawings）。由承包人完成。（参见《菲迪克（FIDIC）合同指南》，机械工业出版社2000年版，第284页-285页）基于上述，无论在DB还是EPC模式下，FIDIC认为概念设计都可能由发包人完成，并包含在招标文件中。

本文拟讨论的问题是：当发包人在工程总承包项目中提供设计文件时，其是否需要对设计文件的准确性承担责任？承包人是否需要承担责任？针对该问题，若合同已有明确约定，则依约执行即可，故难点在于没有明确约定的情形。

02 问题解析

一、若发包人提供的设计不属于承包人的设计义务范围，则发包人应对其准确性承担责任，而承包人负有设计复核和缺陷通知义务

（一）如果发包人提供的设计文件不属于承包人设计义务范围，则发包人应对其准确性承担责任

针对前述问题，首先需要判断发包人提供的设计是否属于承包人的设计义务范围，若不属于，则发包人应对其准确性承担责任。

如果招标文件、合同或其他文件中明确规定，或从中可以判断，发包人提供的设计文件不属于承包人的设计义务范围，则承包人对该部分设计文件不负有设计义务，其准确性责任应由发包人承担。《公路工程设计施工总承包管理办法》第8条、第16条和第18条也规定，初步设计是由初步设计单位负责，而总承包单位是负责施工图设计。据此，就发包人在公路工程中提供的初步设计文件，即是不属于承包人设计义务范围的情形。

（二）承包人负有设计复核和缺陷通知义务

1.承包人的设计复核义务

虽然发包人对该部分设计文件的准确性承担责任，但承包人仍应负有审核义务。在工程总承包合同的框架下，考虑到承包人通常具有较强的设计能力，从及时发现设计缺陷、避免无谓浪费的角度，要求承包人对发包人提供的设计负有复核和及时通知的义务，也是比较合理和有效率的。

在FIDIC合同文本中，无论是根据17版黄皮书第1.9款和5.1款，还是根据银皮书第5.1款，对于发包人提供的资料和文件，承包人也均有复核义务。在九部委发布的《标准设计施工总承包招标文件》通用合同条款第1.13款中，亦要求承包人应认真阅读、复核发包人要求，发现错误的，应及时书面通知发包人。

在该情形下，如果承包人在合理期限内发现发包人提供的设计存在缺陷，则因此增加的费用和影响的工期都应由发包人承担。而若承包人未在合理期限内发现发包人提供的设计存在缺陷，则属于未尽到复核义务的情形，就其未能及时发现缺陷而导致扩大的费用增加和(或)工期延误，应由承包人自行承担。

关于合理期限的判断，是指以一个有经验的工程总承包单位的能力为标准，在考虑合理的成本后，承包人可通过复核，发现发包人提供的设计文件存在缺陷的期限。

2.承包人的缺陷通知义务

《民法典》第591条规定了合同当事方的减损义务，第776条规定了承揽人的缺陷通知义务，《建设工程质量管理条例》第28条也规定了施工单位在发现设计文件差错时提出意见建议的义务，如果承包人在发现设计缺陷后未及时通知发包人，由此导致损失扩大的，承包人也不得就扩大的损失要求赔偿。

二、发包人提供的设计虽属于承包人设计义务范围，但构成“对承包人的要求”的，则发包人应对其准确性承担责任，而承包人负有设计复核和缺陷通知义务

（一）“对承包人的要求”和“对承包人的建议”

相比施工总承包项目，工程总承包项目最根本的特征是承包人负责设计，故除明确约定发包人提供的设计文件不属于承包人设计义务范围的情形外，在其他情形（包括合同约定属于承包人的设计义务范围或未作约定等）下，发包人提供的设计文件都应属于承包人设计义务范围。

而在属于承包人设计义务范围的情形下，发包人提供的设计在定性上又有两种可能：（1）构成对承包人的要求；（2）不构成对承包人的要求，即对承包人的参考或建议。

关于发包人提供的设计是对承包人的要求还是建议，虽然FIDIC合同文本的通用条款中未有约定，但其专用条款和解读中有所论及。在2017版银皮书和黄皮书的专用条款“说明”和第5.1款中，均提到发包人可将“概要设计”（outline design）包含在“发包人要求”中，但投标人应被告知该概要设计在多大程度上是一项“建议”（suggestion）或“要求”（requirement）。

同时，2017版黄皮书专用条款第5.1款中还特别提到，“承包人应首先仔细审查发包人的要求，其中可能包括一份概要设计。为确定项目的可行性，该等设计可能是必要的”。并且，如前所述，在《菲迪克（FIDIC）合同指南》中，也提出发包人应在发包人要求中对概念设计是“早期想法”（early ideas）或“明确的要求”(definite requirements)加以区分。

判断发包人提供的设计是否构成对承包人的要求，关键在于：发包人提供的设计文件是否仅供承包人参考（即承包人可以脱离该设计文件自行设计），还是承包人仅能对其进行复核，而不能单方调整变动。如果根据招标文件、合同或其他文件，能够判断出发包人有要求承包人不得脱离发包人提供的设计文件而自行设计，则发包人提供的设计应构成“对承包人的要求”。

发包人提供的设计亦可能作为发包人要求的一部分，提供给承包人。虽然根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第9条，就发包人提供的设计文件，是作为“建设单位提供的资料和条件”的一部分，而不属于“发包人要求”。但如前所述，在FIDIC合同文本中，根据银皮书和黄皮书的专用条款及官方合同指南，发包人提供的设计文件通常作为“发包人要求”的一部分。

在招标文件中，因为发包人要求的性质即是发包人对承包人提出的各项要求，则当发包人将设计文件作为发包人要求的一部分提供给承包人时，除非招标文件、合同或其他文件另有规定，也通常可视为该部分设计文件构成对承包人的要求。

（二）若构成“对承包人的要求”，则发包人应对其准确性承担责任

若发包人提供的设计构成对承包人的要求，则承包人仅能对其进行复核，而不能自行重新设计。在该情形下，即使发包人提供的设计文件属于承包人设计范围，但基于以下原因，由发包人对其准确性承担责任更为合理：

1.  承包人承担设计义务的前提是拥有设计自主权

在FIDIC合同中，无论是黄皮书还是银皮书，工程总承包单位均承担“符合预期目的”（fit for purpose）的设计义务。17版银皮书5.1款和17版黄皮书4.1款均规定：承包人应按照合同实施工程；工程完成后，工程（或区段、或工程的某个部分、或生产设备的主要部分）应能符合发包人要求中定义和描述的预期目的；如果发包人要求中没有定义和描述此类目的，应符合它们的通常目的。“符合预期目的”义务在性质上为无过错责任，即只要承包人设计的工程没有符合预期目的，无论承包人是否存在过错，其均应承担责任。

但是，承包人在承担“符合预期目的”设计义务时，其应是可以自行设计的。如果发包人提供的设计文件构成对承包人的要求，则发包人实际代替承包人履行了部分设计工作，而承包人仅能对其进行复核。换言之，因为发包人的行为，导致承包人从可以自行设计的“符合预期目的”义务，变更为复核义务。在该情形下，如果承包人在合理期限内发现发包人提供的设计文件存在缺陷，则因此增加的费用和影响的工期都应由发包人承担。

2.  从风险分配的角度，由发包人承担更为合理

从风险合理分配的角度，根据财政部《PPP项目合同指南（试行）》中规定的、风险理论中比较经典的风险分配原则，风险分配最好能遵循以下基本原则：

（1）承担风险的一方应该对该风险具有控制力；（2）承担风险的一方能够将该风险合理转移（例如通过购买相应保险）；（3）承担风险的一方对于控制该风险有更大的经济利益或动机；（4）由该方承担该风险最有效率；（5）如果风险最终发生，承担风险的一方不应将由此产生的费用和损失转移给合同相对方。

基于上述原则，因为发包人提供的设计是由发包人委托设计单位编制的，其对设计缺陷的风险更具有控制力，也能将相关风险转移到设计单位身上。而当发包人提供的设计构成对承包人的要求，导致承包人不能自行设计而仅能复核时，其难以在报价中预估并转移发包人设计缺陷的风险。在前述情形下将风险分配给发包人，也是比较合理和有效率的。

（三）承包人负有设计复核和缺陷通知义务

但如前所述，在发包人对其提供设计的准确性负责时，承包人亦负有设计复核义和缺陷通知义务，若其未在合理期限内发现设计缺陷而增加费用和（或）工期的，或者在发现设计缺陷后未及时通知发包人，由此导致损失扩大的，承包人不得就增加的费用或工期向发包人主张。

三、发包人提供的设计属于承包人的设计范围，且不构成“对承包人的要求”的，则承包人应对其准确性承担责任

如果招标文件、合同或其他文件明确规定，或从中可以判断，发包人提供的设计文件属于承包人设计义务范围，且仅供承包人参考，则设计责任应由承包人承担。

其理由在于：如果完成该部分设计工作本就属于承包人的义务，而发包人提供的设计文件又不构成对承包人的要求，仅是提供给承包人作为参考，则承包人的义务并不因发包人善意提供帮助而免除。