引言

《建筑法》第二十九条规定：“禁止分包单位将其承包的工程再分包”。当该规定适用于施工总承包模式时，自无争议。但当该规定遇上工程总承包模式，该模式下施工分包单位进行专业分包是否属于“再分包”，则存不小争议。

尤其是在早期，市场上还存在大量单资质企业承接工程总承包项目，建设单位——总承包单位——施工总承包单位——专业分包单位，按该链条，纯数数，当施工总承包单位将专业工程分包出去，可不就已涉嫌“再分包”。故而司法实践中，亦有不少法院机械理解与适用相关法律规定，认定工程总承包模式下施工单位进行的专业分包属于“再分包”，进而判令分包合同无效。

工程总承包项目往往涉及的专业多且复杂，如果法律不允许施工单位进行专业分包，施工单位亦有可能并无相应专业资质，如此以往，工程总承包模式无法健康发展。

笔者自2016年全面接触工程总承包模式以来，该问题已是在工程实践中普遍关注的问题。为解决该问题，上海曾出台的《上海市工程总承包试点项目管理办法》创设出“再发包”概念，十分新颖。本文分享的案例，是最高人民法院于近年作出，一定程度上反映司法裁判观点倾向，笔者亦认同，故分享。

裁判要旨

《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第四项规定“分包单位将其承包的建设工程再分包"属于违法分包。本案中，中泰公司为发包人,中南公司为工程总承包人,电建三公司为施工总承包人,中江公司为专业工程承包人,整个项目的分包结构为“中泰公司—中南公司—电建三公司—中江公司”。由于项目性质为工程总承包项目,中江公司具有相应的承接专业工程资质,且中泰公司、中南公司明确同意电建三公司的专业分包行为,故电建三公司与中江公司签订的《专业工程分包合同》不属于“再分包”,不构成违法分包合同。

相关资料

《建筑法》第二十九条

建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款

本条例所称违法分包是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

(2019)最高法民终346号

上诉人（一审原告、反诉被告）：中江公司。

被上诉人（一审被告）：中泰公司。

被上诉人（一审被告）：中南公司。

被上诉人（一审被告、反诉原告）：电建三公司。

上诉人中江公司（以下简称中江公司）与被上诉人中泰公司（以下简称中泰公司）、中南公司（以下简称中南公司）、电建三公司（以下简称电建三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院(以下简称一审法院)（2015）新民一初字第7号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月7日立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。

中江公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或改判；2、本案诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。

事实与理由：一、一审判决认定案涉《中泰化学阜康100万吨/年电石项目动力站工程1某、4某机组及部分附属项目建筑工程分包合同》(以下简称《分包合同》)有效，系认定错误，适用法律不当。本案各方当事人之间签订的合同明确显示《分包合同》所对应的工程内容存在两次分包的事实。电建三公司将案涉工程的部分主体结构违法分包给中江公司，一审判决关于工程主体结构的认定存在明显错误。

二、即使在案涉《分包合同》有效的情况下，一审判决认定中江公司存在合同违约，缺乏事实和法律依据。一审判决仅根据电建三公司的单方发函即认定“中江公司中途退场的原因为：中江公司施工中严重延误工期，不及时发放民工工资导致发生民工围堵办公区、厂区大门，管理混乱导致发生群体斗殴，不服从安全管理，对安全隐患拒不整改等"，对中江公司显失公平。中江公司退场当日距离《分包合同》规定的竣工期限尚有9个月，而合同范围内的大多数工程量（约占75%）中江公司已实际完成，因此中江公司在退场前不存在严重延误工期情形。

中江公司与电建三公司于2012年签署的《补充协议》约定自2012年5月1日起，工人工资直接由电建三公司代发，这期间到6月22日中江公司被迫离场，不及时发放民工工资的责任不能简单地归于中江公司。现场工人群体斗殴事件属于偶发事件，电建三公司、中南公司作为施工现场的管理人，对于工程现场均负有一定的管理责任。

三、案涉《鉴定报告》中存在多处错误，一审法院没有责令鉴定机构改正或另行委托鉴定，严重损害中江公司的合法利益。

1.鉴定机构并未按照施工图纸对全部工程量进行计算，而是仅仅对中江公司未完成部分的工程量进行了计算。即使在概算总价固定不变的情况下，鉴定机构也应当按照图纸计算出全部工程的实际造价，而鉴定机构直接引用合同总价的做法，造成中江公司退场前后的工程量计算标准和计算依据不一致，亦导致很多施工图纸中已经包含的工程变更部分漏算。

2.鉴定机构在合同效力存在争议的情况下，拒绝对《分包合同》无效情况下的工程造价出具鉴定意见，未能完成中江公司申请司法鉴定的内容。

3.鉴定机构在鉴定中存在多处漏算、错算，经中江公司书面质证，拒不改正。

四、一审判决对工程款的认定存在错误。

1.在鉴定机构未能按照定额计算的实际工程价款进行鉴定的情况下，一审判决未能要求鉴定机构纠正错误，而是直接依据有瑕疵的鉴定结果做出判决，缺乏事实和法律依据。

2.中江公司退场前，已经完成全部基本措施项目的施工，电建三公司不需要进行基本措施项目投入。一审判决采用工程量比例分摊的方法扣减基本措施费，不符合工程实际情况。

3.一审判决对中江公司退场前后的工程造价采用不同的下浮比例，缺乏事实和法律依据，对中江公司显失公平。

4.一审判决将电建三公司因履行生效判决而承担的费用作为垫付款项从中江公司工程款中扣除，损害了中江公司的合法权益，违反了“一事不再理"的司法裁判原则。另外，在中江公司退场当天某施工班组负责人卷款潜逃，一审判决将该款项在中江公司工程款中予以扣除，系认定错误。

五、中江公司在案件一审过程中已经向一审法院提出撤销中泰公司作为一审被告的书面申请，一审法院在没有做出正式裁定的情况下，直接作出一审判决，侵犯了中江公司的诉讼权利，存在诉讼程序瑕疵。中江公司于本案二审庭审当日向本院提出另行委托鉴定机构重新司法鉴定申请。

中泰公司辩称，中泰公司作为业主与总承包方中南公司共同与电建三公司签订《中泰化学阜康100万吨/年电石项目动力站A标段1某、4某机组主体及部分辅助工程土建和安装施工合同》（以下简称《施工合同》），将案涉工程的安装及土建工程发包给电建三公司，故电建三公司系案涉工程的施工总承包方。《施工合同》中对工程分别作出约定，经中泰公司与中南公司同意，电建公司可以分包部分工程。

案涉电力站工程以机组设备购买及安装为主体工程，土建工程为辅助工程仅占整个项目的百分之十几的比重，并非主体工程。电建三公司将土建部分分包给中江公司，并未违反分包的禁止性规定。且中泰公司一直按照工程进度、合同约定的付款条件及时足额支付工程款，不存在拖延或欠付情况，不应承担连带责任。

中南公司辩称，中江公司与中南公司之间没有合同关系，中江公司无权以实际施工人名义要求中南公司承担责任。案涉工程的招标人、合同方均包括业主中泰公司，电建三公司系从中泰公司取得的施工承包权利，为案涉工程的施工总承包人，电建三公司将工程土建部分分包给中江公司系经过中泰公司与中南公司的同意，且中江公司亦具备相应资质，中江公司施工完成部分为案涉工程从属部分，非主体工程，因此电建三公司与中江公司所签《分包合同》并未违反法律法规关于工程分包后再分包的禁止性规定，合法有效。中南公司一直按照工程进度和电建三公司的请款要求及时足额支付工程款，不存在延迟支付及欠付工程款情形，故中江公司的上诉请求没有事实及法律依据，应予驳回。

电建三公司辩称，1.案涉工程是按EPC联合总承包方式进行发包。由于工程总承包方中南公司不具备施工资质，中泰公司通过招投标方式，与中南公司一同将案涉工程发包给具有电力工程施工总承包一级资质的电建三公司，电建三公司系案涉工程的施工总承包方，本案不存在“两次分包"情形。案涉工程为电石项目动力站工程，与房屋建筑工程存在本质区别，项目中设备机组的采购与安装系主体工程，土建为辅助工程且土建工程造价相对总工程占比不到百分之二十，本案不存在“违法分包"情形，因此电建三公司与中江公司所签《分包合同》合法有效。

2.因中江公司存在管理混乱、劳动力不足、工期严重延误等根本违约行为，中泰公司与中南公司才联合发函要求中江公司退场。中江公司于2012年6月30日之后才向电建三公司出具《2012年4月底前及6月份部分工资委托付款汇总表》向电建三公司告知代付款明细，不及时发放工资所造成的职工群体性事件与电建三公司无关。

3.因《分包合同》约定的为固定工程价款，因此对于中江公司退场后遗留工程施工所发生费用应从合同价款中扣除，一审对案涉工程款认定正确。

4.中江公司所指道路、宿舍、食堂等施工均属临时措施，该费用未单独扣减，鉴定报告依据工程量比例仅对建筑工程部分措施费予以扣减并无不当。鉴定机构严格按照双方提供的资料及法院委托进行司法鉴定，并无错误。

5.关于钢管租赁费问题，中江公司在出具委托单后并未向电建三公司移交钢管材料，电建三公司依据生效判决书代中江公司向第三方偿付4012500元，电建三公司主张从中江公司的工程款中扣除该部分工程款具有事实及法律依据。工人工资135000元已包含在中江公司已完成工程项目的工程款中，该款项实际由电建三公司代付，应当在中江公司工程款中扣除。

中江公司向一审法院诉称,中泰公司、中南公司、电建三公司于2011年1月签订《施工合同》，约定：中泰公司为项目业主，中南公司为工程“总承包方"，电建三公司为工程“承包方"，由电建三公司以概算降点7%的方式承包案涉工程土建和安装，合同总价为31874万元。

2011年3月，电建三公司与中江公司就案涉工程签订《分包合同》，约定由中江公司承建电建三公司承包范围内的全部土建施工内容。电建三公司将其承包的工程的主体部分分包给了中江公司，电建三公司实际上是案涉工程的分包商，且在大量施工文件中，电建三公司均以分包商名义签署和盖章确认。

依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于“禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成"的规定，电建三公司与中江公司之间签订的《分包合同》应属无效合同。

案涉工程于2011年4月1日开工，现已全部完工并投入使用，施工期间中泰公司、中南公司、电建三公司因故要求中江公司于2012年6月22日中途退场。尽管《分包合同》无效，案涉工程由中江公司完成部分的工程款，扣除定额利润率后的实际工程成本为19622.86万元，应当由电建三公司向中江公司作出补偿。

扣除电建三公司已经支付中江公司工程款10919.4万元及委托电建三公司代为支付的暂定款项2500万元后，电建三公司尚拖欠中江公司工程款6203.46万元。其中包括电建三公司代为支付工人工资及代购材料，中江公司多次要求电建三公司提供支付凭证，电建三公司均未提供，中江公司无法就该部分代付款项提供确切金额，因此暂按照2500万元抵扣，待电建三公司提供代付凭证后一并调整。

中江公司自2012年6月22日退场至今，多次要求电建三公司支付工程款，电建三公司均以结算尚未完成为由拖延不付，请求一审法院判令：

1.中江公司与电建三公司签订的《分包合同》无效；

2.电建三公司提供实际代为支付工人工资及代购材料的支付凭证；

3.电建三公司向中江公司支付所拖欠工程款暂计6203.46万元（最终以调整电建三公司代付金额后的金额为准），并按照银行同期贷款利率支付相应利息（自2012年6月23日起计至判决生效之日）。中泰公司、中南公司在尚未支付工程款范围内承担连带清偿责任。

4.本案诉讼费用由中泰公司、中南公司、电建三公司承担。

电建三公司向一审法院反诉称，2011年1月，案涉工程业主中泰公司和工程EPC总包方中南公司经过招标，共同与电建三公司签订了《施工合同》，约定：电建三公司承包动力站A标段工程；经中泰公司和中南公司同意，电建三公司可以分包部分工程。因本案工程为动力站工程，动力站机组安装为主体工程，工程招标时要求具有电力工程施工总承包一级及以上资质，土建工程属于机组安装和保护的辅助工程。

合同签订后，经业主同意，按照行业惯例，电建三公司和中江公司签订了《分包合同》，将辅助工程土建部分分包给中江公司施工。中江公司开工一段时间后，内部管理不善，出现拖欠材料款及农民工工资等问题，导致工期严重延误，被中泰公司和中南公司联合发文清退出场。电建三公司为确保工程进度款专用于本案工程，接受中江公司委托，代付人工费16374570元、材料费19372208.75元、租金4012500元。中江公司遗留工程由电建三公司完成。

因中江公司严重延误工期，电建三公司为赶工期投入极大的财力、物力、人力，最终保证整体工程按期完成。依据合同约定，甩项部分的实际施工费用41478200元、施工期间的水电费1288500元、电建三公司为消除中江公司施工质量缺陷所产生费用及业主扣款858578元应由中江公司承担。

电建三公司已支付工程款10919.4万元，中江公司施工合同范围内工程价款为13094万元，另委工程及重大设计变更等合同外工程费用（暂算800万元），经核算，中江公司应返还电建三公司费用合计53505057.3元。

请求一审法院判令：1.中江公司立即返还电建三公司超付的款项合计52646479.3元（暂算），并按照银行同期贷款利率偿付相应利息（暂自2012年6月23日起算，计至判决生效之日止）；2.中江公司支付因施工质量及其他违约行为造成的损失858578元（暂算）；3.中江公司承担一审本诉费用和反诉费用。

一审法院认定事实：2010年9月30日，中泰公司与中南公司签订《中泰化学阜康100万吨/年电石项目动力站EPC总承包合同》（以下简称《总承包合同》）。约定由总承包方中南公司承担项目的设计、实施、竣工及修补缺陷，业主中泰公司保证按照合同规定的时间和方式，向承包商支付最终合同价格。

项目总价控制目标暂定为31亿元，双方同意采取成本和酬金的方式由承包商承建。中南公司资质等级为工程设计综合资质甲级，并具有建设工程总承包资质。

2011年1月24日，业主中泰公司、总承包方中南公司经过招投标程序与承包方电建三公司签订《施工合同》（中泰公司、中南公司为甲方，电建三公司为乙方），约定由电建三公司承包中泰化学阜康100万吨/年电石项目动力站工程A标段1某、4某机组主体及部分辅助工程土建和安装施工。工期自2011年4月1日开工至2013年3月26日移交。

概算降幅为7%，合同总价为31874万元。该合同通用条款3.2约定：乙方如在甲方的同意下分包部分工程，应将分承包合同副本送交甲方。电建三公司具有电力工程施工总承包壹级、房屋建筑工程施工总承包壹级资质。

2011年3月，电建三公司（甲方）与中江公司（乙方）签订《分包合同》，约定由中江公司承建“中泰化学阜康100万吨/年电石项目动力站工程——1某、4某机组及部分附属项目建筑工程施工项目"。工程地点：新疆维吾尔自治区昌吉州阜康市重化工园区东区。

承包范围及内容：集中控制楼，1某、4某机组的汽机房及山墙、除氧间、煤仓间、空冷岛及钢梯等建构筑物，厂区道路及平整、厂区硬化、厂区排水等。工期要求：开工日期为2011年4月1日，确保移交安装工期，开工后乙方接受甲方按安装工期倒排相应的建筑里程碑节点工期，甲方按节点工期考核并给予适度奖励。

合同价格：总价为13094万元，总价包干，除合同另有规定外，不做调整。同时，合同专用条件对双方工作事项、工程质量进行了约定。合同专用条款第8项还约定：由于乙方原因不能满足甲方制定的里程碑节点计划及详细的施工作业计划，甲方有权采取以下措施：

（1）责令乙方增加施工力量，合理组织施工，在限定的时间内抢回工期；（2）根据现场具体施工情况，调减乙方的施工范围，调减的施工项目由甲方另行安排其他单位进行施工，由此发生的费用从乙方合同价款中扣除。对合同价款及调整，约定：

(1)依据合同约定标准计算出的各项价格包含了（但不限于）：乙方为完成本工程所须发生或计取的人工费、材料费、机械费、措施费、管理费等各项费用……；除合同另有规定外，上述各项及其具体内容即使在合同中未单独计价或计价不足，双方认为已包含在其它计价项目中或已在合同总价中综合考虑，合同价格均不作调整。……

(2)本合同采用初步设计概算降点调整方式确定总价，……概算降点调整系数为18%。

(3)合同总价包括本标段内为施工和维护而发生的各项应有的费用，其费用包括但不限于以下内容:（k）小于30万元（不含招标单位供应的材料）以内的单项设计变更和单项工程签证。

(4)合同价款的调整。本合同价格不因施工图工程量与概算工程量不同而调整，除发生下列情况外，合同价一律不做调整：（a）合同工作范围未描述，且概算没有计列而实际发生的单位工程。（b）概算计列而实际没有发生的单位工程,据实扣除。（c）重大设计变更造成建筑工程费。（d）对主要材料价格波动进行调整。（e）另委工程。（f）所有价格调整部分概算严格依据《电力建设工程概算定额》及《火力发电工程建设预算编制与计算标准》（2006年版）……15、工程设计变更，合同计列的工程量为本工程暂估量，实际施工工程量与合同工程量发生差异时，双方约定不作为工程变更，同时也不能作为合同中单价或工期调整的条件。另，中江公司具有房屋建筑工程施工总承包特级施工资质。

上述合同签订后，中江公司于2011年4月1日对案涉工程进行施工。

2011年9月29日至2011年12月6日间，电建三公司所设案涉工程施工管理部向中江公司送达多份《工作联系单》，提出中江公司工程资料严重滞后、施工进度严重滞后等问题，并要求中江公司采取措施加快施工进度，其中2011年10月20日《工作联系单》列明了中江公司进度落后的7项具体工程内容，提出中江公司施工进度缓慢，要求其增加施工机械、增加有技能的施工人员加紧施工，确保施工项目如期完成。

2011年9月14日至2012年4月26日间，中南公司下设的总承包工程项目部向电建三公司发出多份《工程联系单》，指出电建三公司土建专业尾工需消缺整改、土建完成情况严重滞后于要求工期等问题。其中，2012年4月26日中南公司发出《工程联系单》，该联系单事由为“关于A标土建拖期施工的事宜"，提出“1某机土建‘水’‘灰’系统进展非常缓慢……，贵公司目前土建项目完成情况严重滞后于要求工期……"。

2011年7月27日，电建三公司向中江公司发出《备忘录》，指出：中江公司劳动力配置不足，不能满足工程施工进度要求；后续材料准备不足，将制约后续工程的施工。该备忘录由中江公司人员签收。

2011年9月23日，电建三公司向中江公司发出《关于要求增加劳动力的函》，指出中江公司现场劳动力严重不足以及施工组织无序，致使多个已开工单位工程处于停工或不能形成连续施工状态，多个单位工程难以完成业主考核节点，要求中江公司增加劳动力、加班加点抢工期。

2011年10月30日，中江公司与电建三公司签署《中泰化学电石项目动力站工程土建进度计划纪要》；2011年11月11日，电建三公司向中江公司发函，提出项目完成的具体时间节点，要求严格执行完成目标计划，履行合同约定，否则延误总工期而造成的一切后果由中江公司负责；2011年12月22日向中江公司发出《12年春节后土建工作项目及工期要求》的函，对各项目施工情况、材料、构件全部到货时间及吊装时间详细列明；2011年12月22日，中江公司向电建三公司出具《承诺书》，对在2012年工程项目完成的具体时间给予承诺。上述资料均由中江公司现场负责人吴建清签署。

2012年4月13日，电建三公司向中江公司发出《关于对中泰化学阜康电石项目土建施工进度要求的函》，指出：因中江公司施工的1某机组土建项目未能按期完成施工计划，致使1某机组调试环境恶劣，严重制约工程进展，为保证后续工作的顺利开展，对20项工程内容列明了完成期限。该函由中江公司现场负责人吴建清及张学忠签署。

2012年4月29日，中泰公司致函中南公司，针对案涉工程现场施工人员擅自停工索要工资，严重影响现场施工的情况，要求中南公司加强分包单位管理力度，控制工程款支付，按时发放农民工工资。

2012年6月20日，中泰公司及中南公司向电建三公司联合发出《关于勒令中江公司立即退场的函》，内容为：中江公司在A标段建筑工程施工过程中，因管理混乱多次发生民工工资纠纷，造成民工围堵办公区、厂区大门,造成现场的进度严重滞后……在施工现场发生群体斗殴事件,造成恶劣影响。

此外，安全工作不服从管理，对总包、监理下发的安全隐患拒不在规定的时间内进行整改。鉴于上述原因，请立即采取有效措施，近期内将中江公司立即清退出场……。

中泰公司和中南公司于2012年6月22日要求电建三公司安排中江公司退场，中江公司亦同意退场。随后电建三公司组织人力、物力、财力进场，完成了中江公司遗留工程的施工。案涉工程于2013年2月26日竣工验收。

中江公司退场时，因中江公司阜康项目部张华未支付农民工工资而擅自离场，造成27名农民工拒不离开电石场现场，为解决该事件，电建三公司支付27名农民工每人5000元。

2012年6月22日，因中江公司拖欠汪明华等10人工资349487元，阜康市人力资源和社会保障局作出《劳动保障监察行政处理决定书》，责令中江公司足额支付工人工资。

2014年1月4日，中江公司与电建三公司对于中江公司未完成工程的交接界面进行书面确认，但双方一直未能就中江公司施工完成的工程完成核算；中江公司、电建三公司确认已付工程款金额为10919.4万元。

另查明，施工期间中江公司多次委托电建三公司代为支付人工工资及材料款，经一审法院组织双方对代付人工工资及代付材料款数额进行核对，中江公司核对后确认：

1.认可电建三公司代付材料款项合计为19136910.83元。不认可部分为：支付给河南上碟阀门股份有限公司的34600元。支付给阜康市彩东建材经销部的194080元。

2.认可电建三公司代付人工费款项合计15220582元。不认可部分为：2013年1月委托付款单项下的598496元、2013年6月电建三公司主张委托支付的18595元。

电建三公司提出其2013年1月支付卢灿红班组的598496元（包含在2013年1月委托付款之中）由电建三公司员工张宏忠通过个人账户以网上转账形式支付至各班组人员。一审法院经调查核实，张宏忠个人账号向刘强龙等20名工人共计转账20笔，金额共计598376元。

另查明，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民二初字第25号判决书载明，中江公司已结清2012年6月22日之前租赁出租人李彦林的钢管及扣件的租金。

2012年6月29日，中江公司出具《钢管扣件委托单》载明“钢管米数151287.9米，扣件140991套，顶托1970根，钢架版29块，上述物品从2012年6月22日由电建三公司承租并与乌鲁木齐新市区聚鑫达建筑工程设备租赁站补签租赁合同，现场实际数量由中江公司中泰化学阜康项目部向电建三公司移交，丢失损坏部分由中江公司中泰化学阜康项目部确认后委托电建三公司赔偿，所赔偿费用在中江公司中泰化学阜康项目部工程款中扣除"，中江公司在出具《钢管扣件委托单》后并未与电建三公司完成现场钢管、扣件的实际交接，电建三公司向李彦林共计支付租金、赔偿、违约金4012500元。

本案诉讼过程中，中江公司、电建三公司双方对案涉工程造价存在较大争议，中江公司申请对截止2012年6月22日离场前实际完成工程部分的工程成本进行造价鉴定；电建三公司申请对中江公司未完成部分工程（由电建三公司完成）进行造价鉴定。一审法院委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司（以下简称“鉴定机构"）进行鉴定。

鉴定过程中，中江公司及电建三公司均提交证据，并就对方证据各自提交书面质证意见。2017年12月25日，鉴定机构作出《中泰化学阜康100万吨/年电石项目动力站工程工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），鉴定意见为：

（一）电建三公司完成的遗留工程造价为33233827元，其中无争议部分31392875元，有争议部分为1840952元。

（二）中江公司已完成工程部分造价为152338418元，其中无争议部分金额为130940000元，有争议部分金额为21398418元。并作出说明：1.无争议部分鉴定金额依据《分包合同》约定，概算金额下浮18%得出鉴定意见。2.有争议部分皆因电建三公司质疑中江公司提供的证据资料（均为复印件）签字手续的真实性、签署内容不完善、无监理、业主的签署意见。3.有争议部分的设计变更单、增加工作内容联系单的鉴定金额均未扣除合同约定的30万元。

2018年7月16日，一审法院组织双方当事人对鉴定机构出具的《鉴定意见书》进行质证，鉴定人员接受了当事人的质询。2018年7月18日，鉴定机构经过复核，对鉴定意见进行了部分修正补充。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.案涉建设工程施工合同效力如何认定；2.中江公司违约行为及其造成的损失如何认定；3.中江公司施工部分工程造价、电建三公司施工部分工程造价如何认定；4.电建三公司代中江公司垫付工人工资、材料款、水电费等费用如何认定；5.中泰公司和中南公司是否应当在未付工程款范围内承担连带清偿责任。

（一）关于案涉建设工程施工合同效力问题。经招投标程序，中泰公司、中南公司将中泰化学阜康100万吨/年电石项目动力站工程A标段1某、4某机组主体及部分辅助工程土建和安装工程发包给具备施工资质的电建三公司施工。

中南公司仅负责工程设计而不进行施工，亦不具备施工资质，电建三公司中标工程的招标人、签订施工合同的甲方均包括业主中泰公司，因此，电建三公司事实上是从发包人中泰公司取得的施工承包权利，电建三公司为案涉工程的施工总承包人，而非分包单位，电建三公司将其中标工程分包并未违反法律法规关于工程分包后再分包的禁止性规定。

就整个电石项目动力站工程而言，机组设备运转是电力工程施工的核心及建设工程施工合同签订履行的主要目的，设备机组的采购和安装在工程造价中所占比重亦高于建筑工程，故电建三公司负责实施的设备机组采购和安装是案涉工程施工的核心和主体工程，而中江公司所承建建筑工程部分则处于从属地位。

另，中江公司具有房屋建筑工程施工总承包特级资质，具备承建案涉建筑工程部分的能力，电建三公司与中江公司签订的《分包合同》亦经中泰公司、中南公司盖章同意，故电建三公司的分包行为合法。综上，电建三公司与中江公司签订的《分包合同》系双方当事人的真实意思表示，合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。

（二）关于中江公司违约行为及其造成的损失认定问题。案涉工程于2011年4月1日开工建设，2011年9月至2012年4月间，中南公司、电建三公司发出的多份《工程联系单》、函件、《备忘录》等文件均提出中江公司劳动力不足、施工组织无序、土建施工进度严重滞后于工期要求等问题，并详细列明各项工程内容的完成节点期限，中江公司签收文件后未有异议，并针对工程完成时限出具承诺。

业主中泰公司、总承包方中南公司之间往来函件及联合向电建三公司的发函表明中江公司中途退场的原因是施工中严重延误工期，不及时发放民工工资导致发生民工围堵办公区、厂区大门，管理混乱导致发生群体斗殴，不服从安全管理，对安全隐患拒不整改等。中江公司退场后，电建三公司自行组织施工完成了中江公司遗留工程，依据双方《分包合同》约定，完成遗留工程所发生的费用应从合同价款中扣除。

（三）关于中江公司施工完成部分工程造价和电建三公司施工完成部分造价认定问题。中江公司与电建三公司签订的《分包合同》约定包干工程总价13094万元系根据案涉工程初步设计概算表和中江公司所报的报价表确定，初步设计概算表和报价表均为合同组成部分。合同在履行过程中，施工内容有与工程概算不符的部分，其中有包含在工程概算清单内的工程项，也有工程概算清单未涉及的另委工程。

一审法院认为，电建三公司接手遗留工程需熟悉施工进度情况，耗费工时较多，其抢回中江公司耽误的工期亦需增加更多工程投入，且《分包合同》专用条件第8条对从工程价款中扣除电建三公司另行施工发生的费用进行了明确约定，故鉴定机构以概算降点18%确定电建三公司遗留工程造价与本案施工事实以及《分包合同》约定不符，电建三公司以定额概算降点7%中标案涉工程，以定额概算降点7%确定电建三公司的施工费用符合其预期利益和施工事实，故电建三公司施工发生的费用应以定额概算降点7%计算。

鉴定意见中无争议的部分计入工程造价部分金额为35604114.33元（概算降点7%）。关于有争议的部分：钢结构未完工部分工程费、道路返工费和道路返工拆除费，应计入工程造价。以上应予支持部分计入电建三公司完成遗留工程造价金额应为1093673.2元（按概算降点7%计算）。综上，电建三公司完成遗留工程造价为36697787.53元。

关于中江公司已完成工程造价，鉴定机构依据《分包合同》约定，概算下浮18%核算确定合同内工程造价为130940000元，中江公司退场未完成全部施工，措施费应当按照24.02%的比例扣除措施费1787669元，合同附件7《报价表》所列的5项措施费亦应分担，应扣减的措施费金额总计为2712435元，分承包合同固定总价核减后为128227565元（130940000元-2712435元）。

调整后合同固定总价中扣除电建三公司遗留工程造价36697787.53元即为中江公司已完成合同内工程造价91529777.47元。关于中江公司已完成工程有争议金额21398418元，应计入造价金额为4334982.35元（另委工程3420042.47元+重大设计变更914939.88元）。中江公司已完成工程造价为95864759.82元。

（四）电建三公司代中江公司垫付工人工资、材料款、水电费等费用如何认定。中江公司认可电建三公司代付材料款项合计19136910.83元。电建三公司未能就垫付河南上碟阀门股份有限公司34600元提供委托代付凭证原件，应当承担举证不能的后果。

中江公司确认存在委托电建三公司支付阜康市彩东建材经销部的194080元的事实，但电建三公司尚未支付该笔款项，中江公司主张撤销款项的付款委托，由其自行履行，一审法院对电建三公司上述两项主张不予支持。

中江公司认可电建三公司代付人工费15220582元。对于2013年6月份受托支付人工费18595元，电建三公司未提供证据证实，对上述款项不予支持。

电建三公司主张的2013年1月代付金额598496元，经一审法院核实电建三公司在2013年2月2日至2013年2月4日期间经张宏忠个人账户向刘强龙等20人转账合计598496元，该金额与代付余款相差120元。电建三公司解释相差金额为银行自动扣除的手续费符合事实。

明细中的全部付款均备注车辆运输及工资转账，与该项付款委托用途一致，因此电建三公司对于2013年1月代付金额为598496元，代付人工工资总额为15819078元。综上，电建三公司代中江公司支付工人工资、材料款金额共计34955988.83元。

电建三公司提出新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民二初字第25号判决书判令其代中江公司履行租赁费用及违约金等共计4012500元，应从工程款中扣除该款。

中江公司出具《钢管扣件委托单》认可租赁的钢管、扣件等丢失损坏部分由中江公司确认后委托电建三公司赔偿，现场实际数量由中江公司向电建三公司移交，所赔偿费用在中江公司工程款中扣除。

中江公司在施工中使用了该批钢管、扣件，其在未与电建三公司完成现场钢管、扣件交接的情况下退场，中江公司未举证证实钢管扣件交接数量，现电建三公司已代为履行租赁费用及违约金，应当按照《钢管扣件委托单》的约定，在中江公司结算款项中扣除该款项，因此该院对于电建三公司扣除已经代中江公司履行4012500元租赁费及违约金的主张，予以支持。

电建三公司主张扣除水电费1288500元，双方对于施工过程中未扣除水电费的事实均认可，而水电费属施工必然消耗，双方《分包合同》对于水电费应由施工单位承担亦有明确约定，故中江公司应当承担相关水电费用，鉴定机构依据江苏省建筑工程综合预算定额测算，出具相关咨询意见，认为水电费应为工程造价的1.17%（约146万元），故该院对电建三公司扣除水电费1288500元的请求予以支持。

关于电建三公司垫付的张华班组人工工资135000元。张华班组为中江公司下属施工班组，因中江公司管理不善，2012年6月22日，其退场之际，张华、王玉香未支付农民工工资而擅自离场，造成工人工资不能发放。电建三公司为妥善处理中江公司工人工资发放事宜，代中江公司支付该班组27人工资共计135000元，该款项应由中江公司承担，对电建三公司该项主张一审法院予以支持。

电建三公司主张扣除中江公司施工道路质量问题需要拆除及返工费用35万元，该部分施工费用已计取在2.65、2.66项目之中，鉴定金额为76750元，不再另行计算。对于业主扣款50万元，因电建三公司未提交证据证实该扣款与中江公司施工质量之间的因果关系，对于该扣款主张该院不予支持。

综上，电建三公司代付材料款及人工工资共计34955988.83元，电建三公司代中江公司履行租赁物赔偿义务共计4012500元，中江公司应分摊水电费1288500元，张华班组垫付工资135000元，四项合计40391988.83元应当在中江公司结算款项中扣除。

综上所述，电建三公司完成的中江遗留工程造价金额为36697787.53元，中江公司已完工程造价为95864759.82元，电建三公司已付款金额为109194000元，电建三公司代付工人工资、材料款以及代为承担的其他费用共计40391988.83元，电建三公司主张债务抵销，要求在工程造价结算时一并结算上述款项，符合法律规定，一审法院予以支持。

中江公司与电建三公司最终结算为：中江公司已完工程造价95864759.82元-电建三公司已付款项109194000元-电建三公司为中江公司代付及垫付款项40391988.83元=-53721229.01元，即电建三公司已超付中江公司53721229.01元，中江公司应予返还。

关于中江公司主张的工程款利息问题。因中江公司完成的工程造价为95864759.82元，而电建三公司已支付的工程款金额为109194000元，电建三公司并未欠付工程款，中江公司主张拖欠工程款利息无事实依据，一审法院不予支持。

关于电建三公司主张的超付工程款利息、代付人工费及材料款利息问题。如前所述，2012年6月22日中江公司退场时，电建三公司已超付工程款、垫付相关费用，但双方并未就超付工程款利息、代付人工费及材料款利息作出约定，以上款项利息应自电建三公司向中江公司主张返还之日起算。

本案诉讼中，电建三公司请求返还超付、垫付款项，故超付、垫付款的利息应自电建三公司要求返还之日计算（即自2015年12月9日电建三公司提出反诉之日起算，计至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。

（五）中泰公司、中南公司是否应当承担责任的问题。因电建三公司已超付工程款，中江公司主张中泰公司、中南公司在应付款范围内承担连带责任无事实依据，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，一审法院判决如下：一、中江公司于判决生效后十五日内一次性返还电建三公司超付款项合计53721229.01元及利息（自2015年12月9日起至判决给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回中江公司本诉请求；三、驳回电建三公司其他反诉请求。本诉部分受理费351973元，由中江公司负担。反诉部分受理费155000.15元，由中江公司负担。鉴定费890000元，由中江公司负担735000元，电建三公司负担155000元。

本院二审诉讼期间，四方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民二初字第25号判决书中认定，“因中江公司与李彦林已结清2012年6月22日前的租赁费用，且租赁设备已移交至电建三公司，故自2012年6月23日起的租赁费用应由电建三公司承担。"该院判决由电建三公司负担的2012年6月23日至2014年1月15日的租赁费为2065355.43元，由电建三公司返还的租赁设备价值共1970757.6元，违约金254567.97元。

本院查明的其他事实同一审法院查明事实一致。

本院认为，结合双方当事人的上诉及答辩理由，本案的主要争议焦点为：1.案涉《分包合同》效力；2.中江公司是否存在违反合同情形及电建三公司是否违法解除合同；3.案涉《鉴定意见书》是否存在鉴定错误；4.争议工程款应当如何认定；5.一审审理程序是否存在违反法定程序情形。

一、关于案涉《分包合同》效力。

中江公司上诉认为电建三公司存在违法分包的情形，双方签订的《分包合同》应认定无效。《建设工程质量管理条例》第二条规定：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。"第二十五条第三款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。"第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。"本案中，中南公司因与中泰公司签订《总承包合同》，成为案涉中泰化学阜康100万吨/年电石项目动力站工程的总承包人，承包模式为EPC总承包。

因中南公司仅负责工程设计而不具备施工资质，其与中泰公司作为联合招标人，共同对案涉A标段1某、4某机组主体及部分辅助工程土建和安装工程进行招标，后二公司共同与工程中标方电建三公司签订《施工合同》,将案涉A标段工程交由电建三公司施工。

案涉工程的招标人及《施工合同》的主体均包括中泰公司，电建三公司系于发包人中泰公司处取得施工承包权利，为案涉A标段工程的施工总承包方，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第四项规定的“分包单位将其承包的建设工程再分包"的情形。《施工合同》中合同通用条件第3条三方对案涉工程分包约定：经中泰公司与中南公司同意，电建三公司可以分包部分工程。

电建三公司作为施工总承包方与中江公司签订《分包合同》，将案涉A标段工程中机组及部分附属项目建设工程分包给中江公司，系经业主中泰公司及工程总承包方中南公司同意，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第二项规定的“未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成"的情形。

本案案涉工程为电石项目动力站工程，工程的主体为机组设备的采购与安装，中江公司承接的工程范围为A标段工程项目中的土建工程，并非主体工程，中江公司亦具备相应的施工资质，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第一项、第二项规定的情形。

综上，电建三公司与中江公司所签《分包合同》，并未构成《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定的“违法分包"的情形，亦无证据证明其存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，合法有效。

二、中江公司是否违反《分包合同》以及电建三公司是否存在违法解除合同情形。

中南公司、电建三公司提交的《工作联系单》《工程联系单》、函件、备忘录及中江公司向电建公司出具的《承诺书》等证据，均可佐证中江公司存在施工进度滞后，延误工期情形。而中泰公司、中南公司的联合发函亦可证实中江公司因施工现场管理混乱造成施工进度严重滞后。关于中江公司上诉提出因电建三公司代付工资不及时引发职工工资纠纷从而导致施工进度滞后问题。

经查，双方于2012年5月1日签订代付人工费的《补充协议》后，中江公司于2012年6月16日才向电建三公司出具《中泰化学阜康项目部2012年5月份工资发放汇总表》，而根据中泰公司、中南公司的联合发函，2012年3月至6月份施工现场多次发生职工工资纠纷。

因中江公司要求代发工资系产生在职工工资纠纷之后，中江公司该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。鉴于中江公司履行合同存在严重延误工期、管理不善造成施工现场混乱并严重影响施工秩序等情形，已构成根本违约，中江公司在中泰公司、中南公司联合发函要求其退场后，亦未提出异议，电建三公司解除《分包合同》，符合法律规定。

三、关于《鉴定意见书》是否存在鉴定错误问题。

1.关于鉴定内容，中江公司认为鉴定机构未按照定额计算的实际工程价款进行鉴定，而直接引用合同总价，存在错误。电建三公司与中江公司所签《分包合同》第六项约定：“本工程总价包干，除合同另有规定外不作调整。"合同专用条件第二条第8项约定：因中江公司不能满足电建三公司里程碑节点计划及施工作业计划，电建三公司有权调减中江公司的施工范围并另行安排其他单位进行施工，发生费用从合同价款中扣除。

因此，鉴定机构对中江公司退场后由电建三公司完成的遗留工程的工程量进行鉴定，符合《分包合同》及合同专用条件第8项的约定，具有合同依据。合同专用条件第五条第10项约定了合同价款调整范围，其中包括重大设计变更造成建筑工程费及另委工程，鉴定机构基于上述约定对中江公司所施工完成的另委工程、重大设计变更工程进行造价鉴定亦符合合同约定。

电建三公司与中江公司所签《分包合同》合法有效，中江公司关于鉴定机构拒绝对合同无效情况下的工程造价进行鉴定的上诉理由没有事实依据。2.关于《鉴定意见书》是否存在漏算、错算问题。

中江公司对于鉴定异议部分有：关于钢筋绑扎及拆模工作、工程应按照严寒地区套用定额等问题。对于上述两项问题鉴定机构回复为：钢筋绑扎及支模工程系中江公司已签字确认未完成的工作内容及数量，案涉工程位于北纬44°08′，不属于《分包合同》所采用的《火力发电工程建设预算编制与计算标准》（2006年）中规定的北纬45°以北严寒地区。

上述鉴定结论经过双方当事人质证，中江公司虽于二审审理期间对以上及其他鉴定结论提出异议，但并未提供足以反驳的相反证据和理由，其该项上述理由不能成立。中江公司于二审庭审时向本院申请重新进行司法鉴定，鉴于一审法院委托的鉴定机构具备相关鉴定资质，且鉴定程序合法，鉴定所采信的证据经当事方质证，鉴定机构对当事方提出异议的合理部分已经予以修正。

本院认为，鉴定机构所出具《鉴定意见书》应当作为本案定案的依据。中江公司虽然认为鉴定报告存在“严重瑕疵，计算方法不当，遗漏项目众多"等问题，但未提供证据证明，其向本院提出重新鉴定申请亦不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条关于申请鉴定期限的规定，本院不予准许。

四、关于工程款问题。

1.关于工程款的计算方法及基本措施费问题。关于工程款的计算方法，中江公司上诉认为一审判决采用固定合同总价而未按照定额计算实际工程价款错误。如前所述，中江公司主张以实际工程造价计算工程款无合同依据，本院不予支持。

关于基本措施费问题，中江公司上诉认为其于退场前，已经完成全部基本措施的施工，采用工程款比例扣减基本措施费错误。经查，中江公司所称的道路、宿舍、食堂等施工均属临时措施，该费用包含在合同总价范围内，不单独计取，也未单独扣减。

对于单独计取的措施费，以中江公司未完成工程量占合同工程量的比例予以扣减，符合《分包合同》合同专用条件第8条的约定。中江公司在未完成全部工程量的情况下，主张全部工程范围内措施费缺少依据，本院不予支持。2.关于工程款概算降点问题。首先，关于中江公司已完成工程的概算降点问题。《分包合同》中合同专用条件第10项约定：合同采用概算降点调整方式确定总价，概算降点调整系数为18%。

因此，一审判决以概算降点18%确定《分包合同》总工程价款，具有合同依据。其次，关于中江公司退场后未完工程工程款概算降点问题。因中江公司履行《分包合同》存在违约情形，电建三公司已于2012年6月22日终止《分包合同》，合同约定的概算降点对中江公司未完工程并不适用。电建三公司与中泰公司、中南公司签订的《施工合同》约定以概算降点7%确定工程总价。

鉴于中江公司存在延误工期等违约行为，电建三公司为抢回工期完成中江公司所遗留工程需更多的人力及资金投入，一审判决综合考虑《施工合同》约定的概算降点及电建三公司预期合同利益，以概算降点7%确定中江公司未完成工程价款，更符合实际情况。3.关于垫付款、水电费计算问题。关于案涉钢管租赁费及相关费用的承担问题。

中江公司上诉认为一审判决所认定的4012500元系中江公司退场后所发生的费用，与中江公司无关，不应由其承担。经查，（2014）乌中民二初字第25号判决书中认定案涉租赁设备于2012年6月22日中江公司退场时已移交至电建三公司。该判决为生效判决，本案审理期间，电建三公司未提供相反证据推翻上述判决所认定事实，本院对该事实予以确认。

一审判决认为中江公司未提供证据证明其已向电建三公司移交案涉租赁设备，应认定其未移交，系证明责任分配不当，本院予以纠正。（2014）乌中民二初字第25号判决书主文判令电建三公司向李彦林履行的义务包括三部分：租赁费、违约金、返还租赁设备（如不能返还租赁设备赔偿的金额为1970757.6元）。

电建三公司最终向李彦林支付款项为4012500元。因案涉租赁设备已于2012年6月22日移交至电建三公司，对于该日之后所发生的租赁费用及租赁设备丢失损毁的风险均应由电建三公司承担。

中江公司向电建三公司出具的《钢管扣件委托单》中虽表述“上述物品从2012年6月22日向电建三公司移交，丢失损坏部分由中江公司项目部确认后委托电建三公司赔偿，所赔偿费用在中江公司工程款中扣除"，但电建三公司并未提供证据证明其对该日之前的丢失损坏部分与中江公司进行过确认核实，应由其承担不利后果，案涉租赁设备丢失损坏部分应由电建三公司负责赔偿。电建三公司关于丢失损坏部分赔偿款应在中江公司工程款中扣除的主张，没有法律依据，本院不予支持。

关于（2014）乌中民二初字第25号判决书认定的违约金承担问题。因电建三公司并非中江公司与李彦林所签《钢管扣件租赁合同》的签约主体，因此《钢管扣件租赁合同》中的违约条款对电建三公司并不适用。

此外，根据《钢管扣件委托单》的内容，电建三公司代付部分为租赁设备丢失损坏部分的赔偿费，因此，对于上述判决判令由中江公司代付的违约金最终应由中江公司负担。

根据（2014）乌中民二初字第25号判决主文，2012年6月22日之后案涉租赁设备的租赁费为2065355.43元，丢失损坏部分的租赁设备的赔偿费用为1970757.6元，两项相加为4036113.03元，已大于电建三公司最终向李彦林支付的款项4012500元，在电建三公司未能提供证据对最终支付款项进行区分并明确相关款项是否包含违约金的情况下，对于违约金部分，本案中不再单另计取扣除。

综上，由电建三公司向李彦林支付的4012500元款项，由其自行承担。一审判决认定上述款项应从中江公司工程款中扣除，存在事实认定错误，本院予以纠正。

关于1288500元水电费问题。中江公司上诉虽对水电费计算标准提出异议，但未能提供证据证明鉴定机构对水电费的计算高于市场价格，亦未能提供其他计算标准，对其该项上诉理由不能成立。

张华系中江公司下属施工班组负责人员，因其未支付职工工资而擅自携款离场而产生的由电建三公司代为垫付的人工工资135000元，应由中江公司承担。一审判决认定由电建三公司代为支付的材料款19136910.83元、人工工资15819078元，中江公司上诉未提出异议，本院予以确认。以上由电建三公司为中江公司代付的材料款、人工工资、应分摊水电费、张华班组垫付工资合计为36379488.8元，应从中江公司工程款中扣除。

综上，中江公司已完成案涉工程造价95864759.82元，在扣减电建三公司已付工程款109194000元、电建三公司为中江公司代付及垫付款36379488.8元后为-49708729.01元。对于上述超付款项49708729.01元，中江公司应予以返还，并支付该款项从电建三公司主张返还之日起所产生利息。

五、一审是否存在程序违法情形。

中江公司虽上诉称其曾书面向一审法院提出撤回对中泰公司的诉请，一审判决未予回应径行作出判决，但未提供证据证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，对其该项上诉主张，本院不予支持。

综上，中江公司的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《建设工程质量管理条例》第二十五条、第七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条的规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新民一初字第7号判决；

二、中江公司于本判决生效后十五日内返还电建三公司超付款项合计49708729.01元及利息（自2015年12月9日起算至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；

三、驳回中江公司的诉讼请求；

四、驳回电建三公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费，本诉受理费351973元，由中江公司负担。反诉受理费155000.15元，由中江公司负担144000.15元，电建三公司负担11000元。鉴定费890000元，由中江公司负担735000元，电建三公司负担155000元。

二审案件受理费，对本诉部分上诉案件受理费351973元，由中江公司负担，对反诉部分上诉案件受理费310406.15元，由中江公司负担290343.15元，电建三公司负担20063元。

本判决为终审判决。