挂靠在我国建设工程行业极为普遍，至少涉及三方法律主体，与分包嵌套后法律关系更显复杂。实践中的争议多集中于挂靠情形下的工程款主张，以此为出发点涉及一系列问题：发包人未支付工程价款的，实际施工人是否有权请求发包人向其支付？如有，挂靠人是否享有优先受偿权？诉讼上如何实现挂靠人向发包人主张工程款？本文将从发包人与挂靠人的法律关系出发，尝试解答挂靠情形下工程款主张的若干疑问。 一、发包人未支付工程价款的，实际施工人是否有权请求发包人向其支付？ 1.挂靠情形下各合同效力分析 （1）明知挂靠下，合同均无效 发包人订立合同时明知实际施工人借用资质的，两个法律行为均无效。其一是被挂靠人与发包人签订的建设工程施工合同，该合同系通谋虚伪达成，根据《民法典》第146条归于无效。其二是隐藏的民事法律行为，即在挂靠人与发包人之间成立的建设工程施工合同（书面合同或事实合同），因违反法律、行政法规的强制性规定而无效[1]。 （2）发包人善意下，发包人与被挂靠人的施工合同是否有效存在争议 发包人对挂靠行为不知情时，通常认为，让合同无效对发包人实属不公，为保护发包人信赖，应使施工合同有效，但也有学者认为应赋予发包人选择权。具言之，挂靠中的代理行为属真意保留，且系挂靠人明知，故挂靠人未取得代理权，挂靠人与发包人订立的建设工程施工合同构成无权代理，最终法律效果如何取决于是否构成表见代理。如果构成表见代理，发包人可主张施工合同有效，此时由被挂靠人享有价款支付请求权，挂靠人无权突破合同相对性或基于事实合同向发包人主张；若发包人选择依无权代理规则处理，施工合同无效，价款支付请求权的主体为挂靠人[2]。 2.挂靠人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系，且工程经验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿 《建工解释二理解与适用》曾阐述该观点，挂靠人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系。虽然挂靠人与发包人签订建设工程施工合同无效，但双方当事人之间会基于事实合同产生债法上的请求权，即《民法典》第156条关于合同无效情形下财产返还、折价补偿、过错赔偿的规定。在验收合格的前提下，这些权利包括要求“参照合同约定支付工程价款”。实务中，最高院早在（2013）民提字第96号中便肯定了事实合同说[3]，后最高人民法院民一庭在2021年第20次专业法官会议纪要中也持此意见[4]。此外，根据《建工解释（一）》第6条[5]之规定，合同无效下需要根据双方过错程度区分法律效果。 3.挂靠人能否依据《建工解释（一）》第四十三条第二款[6]向发包人主张工程款？ 实践中，不仅存在着“先挂靠承揽工程，再实际组织施工”的挂靠人，还存在“只挂靠，不施工”“先挂靠，再转/分包”“先挂靠，再诈骗工程保证金”等复杂现象，使得工程挂靠人与实际施工人泾渭分明。但在早期裁判中，法院偏向将所有的挂靠人认为是实际施工人[7]，均可以突破合同相对性向发包人主张工程款。随后受（2017）最高法民申3613号民事裁定书的影响[8]，裁判倾向转为将挂靠人和实际施工人剥离开，挂靠人无权突破合同相对性向发包人主张工程价款。直至2022年1月7日，最高院民一庭在公众号上发文，指出《建工解释（一）》第四十三条规定的“实际施工人”不包含借用资质关系中的实际施工人。 尽管从文义上解释，当挂靠人为组织实际施工的主体时，两组概念可能发生重合，“实际施工人”并非完全排斥“挂靠”。但“实际施工人”很大程度上是为突破合同相对性而被创造出来的概念，有特殊的法政策考量[9]。如上文所述，挂靠人完全可以通过事实合同或通过不当得利返还请求权主张工程价款。因此应严格区分两组概念，尤其是《建工解释（一）》第四十三条下的实际施工人，应当认定不包括任何类型的挂靠人。 二、挂靠人是否享有优先受偿权？ 挂靠人是否享有优先受偿权存在争议，最高人民法院支持和不支持案例均有。支持案例如最高人民法院（2021）最高法民终727号，其中以（2019）最高法民申6085号案最为典型，最高院在该判决中不仅认为挂靠人应当享有优先受偿权，而且由挂靠人享有更符合设立优先受偿权的立法目的。 不支持观点以最高院民一庭2021年第21次法官会议为典型，该会议意见认为实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，进而不享有建设工程价款优先受偿权，显然该观点错将“挂靠人”直接归类在“实际施工人”名下。最高院外，各地高院裁判倾向不一，陕西高院、广东高院基本对挂靠人享有工程价款请求权和优先受偿权均持否定意见。 另有学者认为应该区分过错程度进行优先权配置，在主要由承包人过错导致施工合同无效的情形下，承包人及实际施工人均不享有优先受偿权[10]。总体而言，挂靠情形下优先受偿权的主体不能简单地概念套用，或者笼统类推，需追溯优先受偿权的设立目的，尤其在保护农民工工资这一论据支撑逐渐衰弱的情况下，需要给出其他足以支持其存在的理由。 三、诉讼上如何实现挂靠人向发包人主张工程款？ 1.借名起诉 此种情形下被挂靠人通常想继续隐瞒身份，故被挂靠人以挂靠人名义提起诉讼。但在实务中操作时，需要考虑被挂靠人的配合度，如果先以被挂靠人名义起诉，后被挂靠人与挂靠人关系破裂，挂靠人身份暴露，此时挂靠人可以向法院申请追加其为有独三，或与被挂靠人协商撤诉，再以自己名义径直起诉，即进入下一种情形。 2.直接以自己名义起诉 此种情形，首先以挂靠人自认身份为前提。其次，挂靠人直接以自己名义提起诉讼的基础是事实合同，而不是代位诉讼。 3.如果施工合同和挂靠协议都存在仲裁条款，引入第三人将存在障碍 包括贸仲在内的很多仲裁机构的仲裁规则都以“申请人和被申请人双方同意”作为引入“仲裁第三人”的前提，所以仲裁程序中很难出现“突破合同相对性”或者“事实合同说”的诉讼构造。   [1]参见最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》（总第48辑），人民法院出版社2012年4月第1版，第99-111页，“建设工程施工合同中，借用他人资质签订的合同，如果发包人在签订合同时是明知的或故意追求的，则借用有资质企业的实际施工人与承包人签订的合同和承包人与发包人签订的合同都应认定无效。实际施工人向发包人请求欠付工程款基础为不当得利返还请求权。” [2] 杨代雄：《建设工程挂靠中的工程款问题分析》，2022年载《法语峰言》公众号。 [3] （2013）民提字第96号案中，法院认为，“实际施工人对发包人欠付范围内的工程价款请求权，其性质并非代位权，而是基于实际施工人与发包人之间已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系而产生的法定债权”，从而支持了挂靠人的工程款870余万元。 [4] 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。 [5] 《建工解释（一）》第6条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 [6]《建设工程施工合同解释（一）》（法释[2020]25号）第43条第2款 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 [7]《建工解释二理解与适用》，最高院民一庭编著，人民法院出版社2019年1月版，第111页，“这里需要注意的是，挂靠人人起诉的依据是《建工解释一》第26条的规定，……，其中并没有规定挂靠的情况下，似乎将挂靠予以排除。实际上，根据《建工解释一》第4条的规定，借用资质的挂靠人也属于实际施工人。而《建工解释一》的起草者也认为，该解释中的实际施工人是指‘无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人’。” [8]该判决影响深远，据不完全检索，直接引用该裁判观点的后续判决有一百多件。 [9]参见《中国建设工程施工合同法律全书:词条释义与实务指引(第二版)》，常设中国建设工程法律论坛第八工作组著，法律出版社，第30页。 [10]参见宿辉：《建设工程价款优先受偿权论争》，载《重庆社会科学》2017年第9期，第75-80页。