本篇介绍几个关键步骤中的ESG并购要点。

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(source：Certainty Software)

拉美并购中的ESG

在并购交易的整个生命周期中，ESG尽职调查和披露正经历指数级增长，这得益于大型国际投资者、公司和监管机构对ESG的日益重视。随着投资者将ESG绩效指标纳入目标公司的估值和风险评估中，ESG关键绩效指标在尽职调查过程中被收集和测量，并贯穿于收购合同的谈判过程中。ESG的考虑因素被融入到并购的各个方面，包括尽职调查、合同谈判以及收购后阶段，将目标业务整合到收购公司整体ESG框架的进程中。

ESG尽职调查

在尽职调查方面，ESG尽调通常涉及普通尽职调查过程中传统上涵盖的主题，但会更进一步，侧重于目标公司的价值观、文化和社会责任。例如，传统的尽职调查通常包括目标公司遵守劳动和就业法律的情况；然而，ESG尽职调查可能涉及工作场所的多样性、性别不平等、性骚扰和工作场所的不当行为。ESG尽职调查仍在不断发展，目前还没有一个明确的流程来衡量与目标公司相关的环境、社会和公司治理风险；不过，卖方顾问应提前让客户做好准备，以便潜在收购方根据之前实践，采用至少一种常用的环境、社会和公司治理衡量标准对其进行评估和评级。

在进行ESG尽职调查过程中，目标公司应根据拟适用的ESG标准，预先准备特定行业定制的关键ESG信息。其中包括：

- 企业社会责任；

- 遵守有关危险化学品或禁用物质的国际公约和协议；

- 环保情况；

- 劳工处理实践；

- 多元包容DEI情况（平等机会、董事会多样性、性别薪酬差距等）；

- 涉及土地使用的原住民或文化遗产地的处理实践；

- 健康与安全实践；

- 社区生态影响；以及

- 特定行业、领域遵循行政许可和牌照规定情况。

卖方顾问还可以协助目标公司在尽职调查过程之前，建立和完善公司内部治理的方案，以加速后续的并购进程：其中包括有关政治捐赠和政府关系的政策；独立董事和审计委员会的任命；利益冲突；关联方交易的报告和批准；反腐败政策和程序；举报者保护；以及制定道德准则和行为准则。准备进行并购交易的目标公司还应建立自己的记录和评估体系，以确保其符合该地区强制性报告制度和上述公司内部治理的要求。

合同保护1

在该地区的并购交易中，通常会涉及与反洗钱法、数据隐私法、反腐败法和贸易法的合规性有关的陈述和保证，也会涉及与合规制度有关的陈述。然而，拉丁美洲逐渐开始出现更具体的ESG相关条款，例如“温斯坦条款”（Weinstein clauses），即目标公司陈述和保证其高级管理人员未曾涉及性骚扰或不当行为的指控。此外，其他ESG相关的陈述可能包括目标公司承诺遵守ESG政策的合规性陈述，以及与目标公司所在行业和地区的社会、劳工、健康与安全、环境事件有关的特定陈述。

并购合同中ESG的关注点主要集中在交割后环境、社会和公司治理政策和程序的实施和遵守上。部分出售、交错出售2（staggered sale），或者使用有价值权（earn-outs）3作为定价方式情形下，因为ESG因素可能对目标公司的未来业绩和价值产生重大影响，投资人会特别关注如何确保目标公司在这些方面的表现和承诺。

如果目标公司还没有按照被广泛接受的ESG标准（例如SASB、CDSB或IIRC）4进行报告，那么并购交易的合同中应该包含要求目标公司开始执行这些标准的约定。这样做的目的是确保目标公司在可持续性报告方面与行业标准保持一致，并提供准确、可比较的数据，确保数据收集和报告程序的稳健性。这些约定可以扩大范围，更加全面：建立用于衡量ESG绩效的关键绩效指标，设定实施ESG报告标准的时间表，以及报告和测量此类数据的频率。除此之外，收购方可以约定实施网络安全和数据隐私倡议、可持续地采购原材料、要求承诺在特定日期前减少碳排放、实现劳动力多元化等。总之，应当在约定中明确要求目标公司进行报告和数据收集工作，以实现ESG目标。通过约定这些要求，投资者和利益相关方可以确保目标公司在可持续性方面的绩效得到透明度和监管。

积极的ESG成果可以推动股权价值增长，因此在并购交易中，可以在高管薪酬方案中加入激励条款来推动实现ESG目标。然而，起草这些条款的人需要特别关注并确保这些量化后指标的可靠性。为了避免高管进行不准确的报告，也可以将非高管员工的薪酬和晋升与ESG目标挂钩，在ESG报告方面的表现作为考核项存在。当公司决定将ESG指标纳入高管的年度激励计划时，可以在三到五年甚至更长时间进行评估。例如，与气候相关的问题可能需要十年或更长时间观察和评估。

这些约定必须以一种灵活的方式设计，以适应不确定因素，例如不断变化的市场趋势和ESG标准。此外，为了确保关注度、效果和合规性，这些约定应该限制关联最多三个ESG指标。

当进行并购交易时，买方可以在交易完成前使用预交割约定和交割条件来处理在尽职调查阶段发现的ESG问题。例如，买方可以要求目标公司采用任何国际公认的ESG报告框架，并在交割日之前提供一份文件，显示其采用了该框架，并披露所有实际和预期的ESG风险。此外，买方还可以要求签订特殊的赔偿协议，以解决所有已知的ESG问题和风险，以获得保证并在交割前降低风险。

在签署和交割之间的等待时间较长的交易中，特别是需要获得监管批准的交易（例如墨西哥的CNBV批准或巴西的CADE批准），使用这种交割前约定和交割条件特别有用。在交割前期较短的交易中，目标公司可以承诺在交割后的指定期限内落实ESG合规计划。无论交割前期的进程快慢，将交割前约定和交割条件纳入并购协议中，将确保在交割后顺利进行拟议的ESG计划。这样做有助于买方在交易完成后实现平稳过渡，并有效管理涉及的ESG问题。

收购完成后的整合

在完成收购并进行尽职调查后，收购方通常会制定一系列计划，以解决和监测在尽职调查过程中新发现的，排除已在收购前实施的ESG风险。

收购方通常希望通过监督实施和合规举措来调整目标公司的整体ESG理念和文化，并与原公司保持一致。ESG合规是因公司而异的，但在很大程度上受到发布的全球ESG测量标准的指导。然而，在成功完成收购后将ESG指标纳入目标运营的实施过程中，有一些策略和举措需要考虑：

- 确保被收购公司的架构文件和股东协议中包含设立独立董事席位的约定，以确保独立监督和良好的公司治理；

- 设立首席可持续发展官和首席合规官职位，负责协调和监督公司的可持续发展和合规事务；

- 授权首席合规官或首席可持续发展官组织协调ESG工作，并监督员工遵守ESG情况；

- 进行风险评估：对目标公司进行全面的风险评估，包括与服务面覆盖完整供应链的第三方顾问和审计师确定合作，并评估资源可及性、使用情况和可持续性；人才招募、参与和留任；财务绩效和风险；以及声誉影响。

- 与已开发量化ESG结果系统的第三方顾问和审计师合作，实施ESG数据报告和测量系统，以跟踪和衡量ESG绩效。

- 制定政策和程序：根据当地环境、安全和健康法律和监管框架，制定相应的ESG政策和程序，纠正不合规行为，并协助公司完成符合规范的监管申报，发布内外部披露声明，并协调劳工纠纷；

- 建立企业行为准则和道德准则；

- 进行培训和传达：向员工提供培训，传达新的ESG政策和程序，确保员工了解并遵守ESG要求，并能在日常工作中应用这些原则。

- 关注法律和监管变化：持续关注目标行业与ESG相关的法律和监管变化，并及时更新政策和程序以符合最新的ESG法规和要求。

然而，在进行交易前的规划阶段，就可以将上述确定的ESG倡议纳入计划中，以强调对ESG的合规承诺。这样做的目的是在控制权转移交易或引进外部投资之前，提前发现和纠正任何可能存在的系统性风险。通过在交易准备阶段就关注ESG问题，有助于避免在交易完成后才发现ESG问题并需要进行补救的情况。采用因地制宜的处理方法将更好地满足拉丁美洲地区的合规需求，并符合各个司法管辖区的监管要求。

小结

随着ESG制度的不断增长和发展，ESG事项在交易规划、谈判和交易完成后的整合中的重要性将会增加。作为交易双方的中间人的律师，应当在预判ESG动向，探索拉美环境、社会和治理对公司合规要求变化方面更敏感细致。同时，应当密切关注当地监管机构的决策、相关政府的优先事项和全球趋势，以便为客户提供最新的法律建议。

尾注

1 合同保护（Contractual protections）是指在合同中明确规定的条款和条件，旨在保护各方的权益并降低风险。在并购交易中，合同保护通常用于规定各方的权利和责任，以确保交易的顺利进行并减少潜在的纠纷。 

合同保护包括以下内容：

1. 合规陈述和保证（Compliance Representations and Warranties）：目标公司在合同中陈述和保证其在法律、法规和合同条款方面的合规性。这些陈述和保证通常包括财务报表的准确性、合规要求的遵守以及其他相关法律和合同义务的履行。

2. 赔偿条款（Indemnification Provisions）：合同中的赔偿条款规定了一方因另一方的违约或过失而遭受损失时的赔偿方式和责任。这些条款可以包括损害赔偿、律师费用、诉讼费用等。

3. 解除条款（Termination Provisions）：合同中的解除条款规定了在特定情况下可以终止合同的条件。这些条件可能包括违约、无法满足交易条件、监管审批未获得等。

4. 保密条款（Confidentiality Provisions）：合同中的保密条款确保各方在交易过程中保持对机密信息的保密，并规定了违反保密义务的后果和违约责任。

5. 管辖法律和争议解决（Governing Law and Dispute Resolution）：合同中的管辖法律和争议解决条款规定了适用的法律和解决争议的方式，例如仲裁或法院诉讼。

这些合同保护条款旨在确保各方在并购交易中的权益得到保护，并为潜在的纠纷提供解决机制。它们在合同中起着重要的作用，帮助各方管理风险并维护交易的顺利进行。

2 部分出售指的是将目标公司的股权或资产分批次出售给买方，而不是一次性全部出售。交错出售是指在不同时间点或不同阶段进行多次出售，而不是一次性完成交易。

3 有价值权（earn-outs）是一种定价机制，根据目标公司在未来一段时间内的业绩表现来确定最终的价格。这意味着一部分收购款项将取决于目标公司在特定期限内实现的收益或其他业绩指标。

4 这些报告标准（如SASB、CDSB或IIRC）是由专业机构或组织制定的，旨在帮助企业报告其环境、社会和公司治理绩效。通过采用这些标准，投资者和利益相关方可以更好地评估目标公司的可持续性绩效和风险管理能力。

参考目录

1. Jose V. Zapata, Daniel Fajardo Villada and Camila Del Villar, ‘Superfinanciera expide reglamento sobre emisión de Bonos Verdes en Colombia’, Holland & Knight, https://www.hklaw.com/en/insights/publications/2020/09/superfinanciera-expide reglamento-sobre-emision-de-bonos-verdes.

2. Vlex,‘Circular externa 007 de Superintendencia Financiera, https://vlex.com.co/vid/866596373.

3. R. Boffo and R. Patalano,‘ESG Investing: Practices, Progress and Challenges’, OECD Paris, 2020, https://www.oecd.org/finance/ESG-Investing-Practices-Progress-Challenges.pdf.

4. Kristen Sullivan and Maureen Bujno, Deloitte LLP, ‘Incorporating ESG Measures Into

Executive Compensation Plans’, Harvard Law School Forum on Corporate Governance, https://corpgov.law.harvard.edu/2021/05/24/incorporating-esg-measures-intoexecutive-compensation-plans/.

5. John A. Terry, et al., ‘Canada: The Growing Importance of ESG in M&A Transactions’,

Mondaq,https://www.mondaq.com/canada/corporate-and-companylaw/1025746/the-growing-importance-of-esg-in-ma-transactions.