境外新能源项目投资并购要点及法律风险防范

编者按

“能源发展是人类文明发展的重要组成部分。”在主题为“高水平对外开放的制度创新与法律保障”的“第五届国浩法治论坛”上，国浩环境资源与基础设施业务委员会主任介绍了中国企业境外新能源项目投资现状，指出并购、绿地模式为最常见的两种海外投资方式，并分别对两种开发模式不同阶段的关注要点与法律风险进行了重点提示。正值全国节能宣传周，分享孙婷娟律师在第五届国浩法治论坛上发表的关于境外新能源项目投资并购的演讲。

新能源是指传统能源（三大化石能源和水电）之外的各种能源形式。根据1981年联合国召开的“联合国新能源和可再生能源会议”对新能源的定义，是指以新技术和新材料为基础，使传统的可再生能源得到现代化的开发和利用，以取之不尽、周而复始的可再生能源取代资源有限、对环境有污染的化石能源，如太阳能、地热能、风能、海洋能、生物质能和核聚变能等。

人类文明发展至今如按照能源利用等级划分大致可分为三个阶段，即柴草阶段、化石能源阶段、多能源结构阶段。当前我们正处在从化石能源向多能源结构转型的阶段，世界各国纷纷调整本国能源结构，合理、分散布局能源，大力发展风电、光伏等新能源。海外新能源项目正成为新时代、新格局之下的重点方向。

有鉴于此，本文结合我们代表中国企业客户投资境外新能源项目的实务经验，对中国企业境外新能源项目投资并购的要点及如何进行法律风险防范进行简要介绍，旨在帮助中国企业在投资境外新能源项目前做出评估和相应的商业和法律安排。

一、中国企业境外新能源项目投资现状

自2013年中国政府发起“一带一路”倡议以来，中国企业积极参与“走出去”进程，不断探索并实践“一带一路”的绿色发展。在此背景下，中国企业参与海外新能源项目投资的积极性也不断提高，目前中国企业在海外投资的新能源项目类型包括风电、太阳能、生物质、地热和垃圾发电，特别是以光伏和风电为主的海外项目开发与投资已初具规模，遍布拉丁美洲、欧洲、大洋洲及南亚、东南亚等重点区域。

如下图一和图二所示，中国企业海外投资的风电项目主要集中在大洋洲的澳大利亚、南美洲的巴西、墨西哥、阿根廷、智利和欧洲的英国、瑞典、德国等国家。光伏项目主要集中在大洋洲的澳大利亚、中东的阿联酋、拉丁美洲的巴西、墨西哥和智利等国家和区域。

图一：中国企业海外电力发电装机容量及项目数量分布（数据来源：Boston University Global Development Policy Center中国全球电力数据库）

图二：中国企业海外光伏发电装机容量及项目数量分布（数据来源：Boston University Global Development Policy Center中国全球电力数据库）

中国企业投资海外风电和光伏项目主要以绿地和并购方式。如下图三和图四所示，风电项目55%的装机量是通过绿地开发模式完成的，42%的装机量是通过并购模式完成的。按项目数量，有39%的风电项目是通过绿地开发模式完成的，59%的风电项目是通过并购模式完成的。而光伏项目绿地开发模式更为普遍，约有66%的项目装机量是通过绿地开发模式完成的，通过并购模式完成的大约只占30%，按项目数量，通过绿地开发模式完成的项目占61%，通过并购模式完成的项目只占36%。

图三：中国企业风电项目海外投资方式

图四：中国企业光伏项目海外投资方式

（数据来源：Boston University Global Development Policy Center中国全球电力数据库）

绿地方式是指由投资人自主开发建设，通过议标或竞标方式获取项目开发权的开发模式。并购方式是指直接购买并长期持有已运营的优质新能源资产的开发模式。相较于并购模式，绿地模式开发成本较低，但项目开发手续较为繁杂，涉及土地协议、环评手续、可融资方案安排、购电协议（PPA）、并网许可及其他审批手续等，流程冗长、环节较多。而并购开发模式虽有利于迅速扩大项目规模，使企业快速实现战略布局，但并购模式下企业支出成本较高。

下文将从绿地模式和并购模式两种不同投资方式来介绍中国企业在海外新能源投资过程中关注的要点及如何防范风险。

二、境内审批程序

中国企业投资海外新能源项目，无论是通过绿地模式还是并购模式，都需要完成境内审批程序。在我国现行的境外投资监管体系中，中国企业境外投资需要办理境外投资备案（一般也称为“ODI备案”），包括向发改部门、商务部门和国家外汇管理局办理核准、备案、登记等手续。如果投资主体是国有企业，还需要履行国资委审批程序。

(一) 国资委批准

(二) 发改部门审批

(三) 商务部门审批

(四) 外汇管理部门登记

根据《关于发布境内机构境外直接投资外汇管理规定的通知》（汇发〔2009〕30号），外汇局对境内机构境外直接投资及其形成的资产、相关权益实行外汇登记及备案制度。但是目前外汇局已将该项职能下放至银行具体执行。根据《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发〔2015〕13号），银行将直接审核办理境内直接投资项下外汇登记和境外直接投资项下外汇登记，国家外汇管理局及其分支机构，通过银行对直接投资外汇登记实施间接监管。

三、绿地模式关注要点及风险防范

绿地模式是从设立项目公司，获取项目开发权开始，由投资人自主开发、建设并运营管理项目。下文对绿地项目在开发各阶段的主要风险点进行简单梳理：

(一) 东道国法律环境尽职调查

通过法律尽职调查识别项目风险，是防范和管控项目风险的第一步。由于绿地项目处于项目起步阶段，法律尽职调查通常仅涉及东道国法律环境尽职调查，主要围绕项目的投融资、建设和/运营活动，了解目标国的法律环境。尽职调查范围通常包括：1）外商准入条件与投资限制，比如外商直接投资的准入条件与持股比例是否存在限制；2）项目公司设立要求与程序，比如不同公司组织形式及其设立程序、股东出资义务的履行时间与出资形式的要求；3）项目开发权授予程序；4）项目用地取得途径和方式；5）关键许可、证照取得途径和方式；6）设计、采购、施工涉及的招投标要求；7）政府补贴、外汇、税收；8）劳动、环保等。

(二) 项目公司设立阶段关注点

四、并购模式关注要点及风险防范

(二) 法律风险应对

在法律尽职调查中发现的风险，一般通过以下方式应对：

(三) 交易文件中落实风险控制的手段

五、境外审批程序

中国企业在海外新能源项目投资过程中，特被是并购项目，还可能涉及境外审批程序，包括境外反垄断审查和外商投资审批。

（本文为国浩律师孙婷娟在第五届国浩法治论坛上的演讲）

海外可再生能源投资机遇挑战并存

新能源海外投资仍然面临投资环境复杂多变、融资成本高、与东道国标准互认不足等问题。

在全球绿色低碳转型快速演进、世界经济复苏的背景下，各国纷纷加快布局可再生能源产业，相关领域海外投资同步加码。

《中国能源报》记者近日在“海外可再生能源投资与金融创新研讨会”上获悉，随着我国海外投资管理体系日趋完备、相关部门管理职责逐渐清晰，企业参与海外可再生能源投资的基础条件不断完善，海外风电、光伏等项目投资总量呈上升趋势。但同时，新能源海外投资仍然面临投资环境复杂多变、融资成本高、与东道国标准互认不足等问题。

政策市场持续向好

中国人民大学国际能源战略研究中心执行主任刘旭表示，全球能源低碳转型对我国海外能源投资战略产生深远影响，俄乌冲突让全球对能源转型的思考不再局限于应对气候变化，而是从可持续发展视角思考，即增加可再生能源投资是破解化石能源供应不稳定、确保能源安全的解决方案。

“从今年开始，随着全球疫情改善，投资人出海变成可能。另外，在全球应对气候危机背景下，很多发展中国家提出雄心勃勃的可再生能源发展目标，这为我国企业出海投资提供了很好的政策和市场环境。”绿色和平东亚项目副总监张凯表示。

在张凯看来，我国企业加大海外可再生能源投资是体现“大力支持发展中国家能源绿色低碳发展”国际承诺的最佳行动。随着全球应对气候变化共识的不断深化，发展中国家提出的可再生能源发展目标以及我国经济社会活力的进一步释放，都为企业绿色电力投资出海开辟了新局面。

投资环境因地而异

可再生能源产业在不同国家受不同政策、环境及机制等因素影响。刘旭称，企业在参与海外可再生能源投资过程中，是否能因地制宜并适应当地政策、产业基础等条件，决定了其投资竞争力。

“对任何一个国家而言，开发可再生能源最重要也最需要的，是最适合国情的技术。如沙漠国家和山地国家，能源产业制度不太完善和相对完善的国家有不同特点。”刘旭指出，所以我国企业在海外投资可再生能源时，不应仅停留在参与某个具体项目，还要参与整个战略的设计和具体实施。

一位大型央企海外项目负责人认为，中资企业在海外投资可再生能源项目成功关键，在于项目的资源禀赋、东道国的电价制度、配套基础设施、对电力投资的需求，以及投资开发商的项目落地能力。

具体而言，该负责人表示，首先要看项目所在地的资源禀赋，包括风光利用小时数及电力价格等；第二，要分析该国的电价制度，明确是国家性质的电网直接购电，还是需自行寻找购电方签署购电协议（PPA）；第三，东道国的配套基础设施和对电力投资的需求很重要，如当地征地程序和成本可直接决定项目成败；最后，投资开发商的集成能力在项目落地过程中发挥的作用不容小觑，真正做好投资需要出色地整合技术、法律、资本等因素。

持续增强融资能力

与会专家认为，我国海外光伏投资独占鳌头，风电则相对领先。另外，中国企业参与海外可再生能源项目的主导方式从工程总承包转向投资建设运营，角色转换对企业来说是一个挑战。

“中国在光伏全产业链上的全球产能占比平均达到80%以上，风能在40%以上。”英利集团国际事业部副总经理白雪天指出，光伏在整个硬件设施上具备很强的竞争力，有利于出海，但企业在融资等方面还面临问题。

此外，近年来受到美元持续加息影响，美元融资对于全投资的项目收益率影响加剧。随着中国参与海外项目的方式从“工程总承包+融资”模式向股权投资转变，中国企业需要加快融入市场化、多边化的投融资环境。

白雪天指出，海外投资最终考虑的是风险，相较于大型央国企，民企的抗风险能力更低，需要有不同的合作模式，包括组团出海、获得信保相关产品支持等。