本文从4个角度、详列18个分布于18个国别的项目案例，分析境外分包工程争议的裁决思路，供广大“走出去”企业参阅。
正文
从合同相对关系来看，中国企业“走出去”承揽建设工程项目主要有哪两种形态？简单来说：
一是合同的一方是中国企业，另一方是外国法人。
二是合同双方都是中国企业。
本文所述的即第二种合同形态。（注：本文内所涉及案例均来源于中国裁判文书网）
主要从以下4个方面分析中国企业间在境外工程分包中的主要争议及中国法院的裁判思路：
1. 合同主体及管辖；
2. 合同成立、效力、中止及解除；
3. 合同履行；
5. 域外证据的审查与认定。
剔除检索案例中案情简单、争议重复的案件，本文重点选取了其中的28份案例进行分析，这28份案例主要涉及以下国家：
一、关于合同主体及管辖问题
中国的分包企业境外与中国总包或其他分包企业签订合同的相对方主要有三种情形：
一是与该总包或分包单位自身签订合同；
二是与总包单位在境外的分公司签订合同；
三是与总包单位在境外的子公司签订合同。
关于争议解决的约定，一部分约定了由中国的法院或国内的仲裁机构管辖，有的合同里没有对管辖进行约定，甚至还存在没有书面合同的情形。关于合同主体和管辖权方面的争议，主要有三种情形：
如果签约双方都是中国企业，目前国内的法院均是认可对此具有管辖权。实践中有当事人提出建设工程专属管辖权异议，但已有判例认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第28条所规定的建设工程施工合同案件的专属管辖主要规制的是国内工程案件，对于国际工程案件不适用。
案例1
（2015）深圳A工程有限公司与江苏B公司装饰装修合同纠纷案件中，双方合同约定如发生争议，向江苏B公司北京分公司所在地人民法院诉讼解决。但被告江苏B公司主张本案合同属于装饰装修合同纠纷，应按照不动产纠纷确定管辖。对此，本案一审、二审法院均认为，本案所涉工程位于塔吉克斯坦共和国，故不适用专属管辖之规定。现因江苏B公司北京分公司位于北京市丰台区，故北京市丰台区人民法院对本案具有管辖权。
2.如果合同对方属于中国企业在境外设立的子公司，那么它其实就是一家外国企业，如果双方发生纠纷且没有在合同中约定管辖的话，一方在中国法院起诉，另一方提出管辖异议的，中国法院对其就没有管辖权。
案例2
（2016）原告A建设有限公司与被告中国江苏B公司合同纠纷一案，法院认为，原告系与中国江苏B公司东非公司具有债权债务关系，被告提供了证据证明该公司系在域外设立的企业法人，其并非被告设立的分支机构，可独立承担民事责任，故驳回了原告的起诉。
但在某些特定情况下，如国内的母公司实际参与了该工程的施工以及合同的履行等，可以将该企业的境外子公司与其在中国国内的母公司作为共同被告。此种情形下，对于维护分包企业的权利更为有利。
案例3
（2016）A公司与B公司、C公司建设工程施工合同纠纷案中，法院认为，B公司是注册在泰国的项目公司，C公司系B公司的中国股东。在涉案合同的履行过程中，原告履约保函的受益人为高科公司，C公司亦向原告支付了人民币100万元作为对涉案项目的付款。从上述事实可以认定，C公司作为首龙公司的股东虽不是合同的签约主体，但实际参与了涉案合同的履行，因此，C公司应与B公司共同向原告承担赔偿责任。
3.如果合同对方属于中国企业在境外设立的分公司，根据《涉外民事关系法律适用法》第14条的规定，法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。
因此，如果分公司登记地所在国的法律认可分公司的独立法人地位或完全的民事权利能力和行为能力，那么实际上该种类型的分公司已经相当于中国法律上的子公司了。
还有一种情形就是在不能查明外国法律的情况下，可以适用中国法律。根据《公司法》第14条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。如果分公司所在国的法律无法查明或依据该国法律，分公司也不具有独立法人资格，那么以该分公司在中国的总公司作为诉讼主体资格是没有问题的。
案例4
（2014）A公司与公司等建设工程施工合同纠纷中，关于诉讼主体资格问题，法院认为：分包合同的直接签订人虽是A公司的沙特分公司，但沙特分公司系原告在沙特王国设立的分支机构。沙特分公司的民事权利能力及行为能力应适用沙特王国法律。在不能查明该国法律的情况下，可以适用中国法律。此外，依据公司法理论，总公司基于独立法人性质亦可以行使其分支机构所享有的民事权利、承担其分支机构所负有的民事义务。沙特分公司虽系A公司在海外设立的分支机构，但沙特分公司的资产本身即为A公司资产的组成部分，建设工程施工合同案件的处理结果显然与A公司具有直接利害关系。因此，A公司具备《民事诉讼法》第119条规定的“与本案有直接利害关系”的起诉条件以及其他起诉条件，A公司具有本案原告主体资格，可以提起本案诉讼。
二、关于合同的成立、合同效力、合同中止和解除问题
境外工程项目由于其特殊性，在合同管理方面常常会面对各种各样的情形，其面临的法律风险也会更为复杂。在这一部分，作者通过几个案例列举常见的与合同成立、合同效力、合同中止或解除等有关的几种情形：
1.境外工程受政治、社会、环境等各种因素影响多，很多项目在启动后会出现项目取消、项目中止或无限期推迟等情形。由于境外工程前期准备的工作多、内容复杂、周期长，因此很多分包企业在与总包企业达成初步意向或合同签订后即开始着手前期准备工作，并开始发生相应的成本费用支出等。
此时如果工程项目被取消，分包方的此类损失如何主张？如果此时合同尚未签订或未生效，分包方能否主张缔约过失责任？如果此时合同已签订，因项目取消而解除，双方的责任和损失如何分担等都是应当予以关注的常见风险。
案例5
（2014）湖北A建设工程承包集团有限公司诉湖北省B工程公司建设工程合同纠纷案中，原告主张在双方签订《会议纪要》并将其一方已经签字盖章的合同交给被告后，由于越南项目停止给其造成了实际损失2816501元，应由被告承担。
法院认为：（1）双方签字的《会议纪要》中约定了生效条件，根据该条件，该《会议纪要》并未生效。（2）根据合同法规定，建设工程合同应采用书面形式，但本案所涉合同上仅有原告盖章，被告未在合同上盖章确认，故该合同并未生效。（3）被告在签订合同过程中并无违背诚实信用原则的行为，故原告在合同未生效的情况下为履行合同进行准备工作所造成的损失应由其自行承担。
本案涉及合同未生效的情况下，一方信赖合同已经成立并生效，其为履行合同所作的准备以及由此而产生的损失，是否应当由被告承担的问题。本案法院未支持原告的上述诉讼请求。境外工程项目的前期准备工作多，周期长，所支出的费用也高。一旦合同未成立或未生效，给当事人所造成的损失也大。对于承包人来说，在协议未签订或未生效时，要谨慎或有限度地开展准备工作；要签订备忘录或相关文件，确保对于前期准备工作所产生的损失可以主张缔约过失责任，要求总包方承担一定的赔偿责任。在已准确得知合同无法签订的情况下，要及时采取措施，防止损失的扩大。
案例6
（2013）A集团与B信息公司建设工程合同纠纷案中，法院认为，A集团公司主张情势发生变更之事实，其中包括上述合同具有政府间以优惠贷款援建性质、菲律宾政府更迭、工程项目被菲律宾法院裁定存在法律风险、项目长期停滞等属于客观存在的事实。根据法律原则及规定，A集团公司所主张的事实确属双方于订立合同时无法预见，且又不属于不可抗力及不同于商业风险的变化，若继续履行不仅无法实现合同目的，相反可能造成双方更大的损失，该事由符合情势变更原则，双方均有权提出解除合同。故本院判决解除合同。对于合同因情势变更而解除后，双方的责任承担问题，法院认为，由于双方对合同已实际作出部分履行，对由此所支付款项、支出费用，双方可根据实际履行的程度，在诚实信用、公平合理的原则下协商返还及补偿事宜。法院对B信息公司为履行该合同而成立的项目团队支出的人员工资、福利、保险、差旅、会议、办公等费用，对外分包产生的合理费用等予以支持。对B信息公司主张的管理费损失、逾期利润损失等不予支持。
在该案件中，法院认定了此种情形下属于情势变更，并对因情势变更而解除合同的情况下双方责任的划分以及损失的承担进行了判决。由于我国企业在境外承揽的工程项目一部分属于中国政府的对外援建项目，此类项目受政治原因影响会经常出现变化，在项目发生变化时，对处于其中的企业如何合理地处理因项目变化带来的合同问题以及如何维护自身的合法权益，该案例具有较好的参考意义。
2.关于中国企业间境外分包工程的合同效力问题，从目前检索、分析的案例来看，绝大部分案件中所涉及的合同，如果严格按照中国的法律来判断，其效力是存在瑕疵的，特别是涉及施工资质、转包、违法分包、挂靠等情形。但实践中，双方当事人基本上并未就合同效力提出主张，法院一般也认定合同为有效。在法院主动认定合同无效的几起案件中的一方当事人均为自然人的情形。在涉及合同效力的案件中，下列案例具有一定的典型性。
案例7
（2015）A公司与B公司等建设工程施工合同纠纷中，关于合同效力问题，一审法院认为，原告的沙特分公司与被告之间的分包合同，系原告与其上家境外的总包单位签订了分包合同后再行分包给本案被告的，属于分包单位将其承包的建设工程再分包，属于违法分包，该分包合同因违法分包应属无效。二审法院认为，沙特分公司就法律地位而言，属于中国企业在国外设立的分支机构，仍系中国企业，即属于《对外承包工程管理条例》第2条规定的承包境外建设工程项目的中国企业或其他单位。沙特分公司与境外总承包方签订施工合同，属于《对外承包工程管理条例》规定的对外承包工程。《对外承包工程管理条例》第10条规定的禁止分包单位再分包，是指禁止B公司再予分包，而非禁止对外承包工程的中国企业或其他单位从境外分包承揽工程后在国内再行分包。因此，沙特分公司从境外总承包方分包工程后，将其中的钢结构工程再行分包给境内的鑫宏达公司施工，并不违反《对外承包工程管理条例》第14条第4款的禁止性规定，不属于违法分包，双方签订的分包合同应为有效。
该案中，二审法院首先将中国企业在境外设立的分公司界定为《对外承包工程管理条例》第2条规定的承包境外建设工程项目的中国企业或其他单位。那么该分公司在境外从境外企业手中承接分包工程项目即可认定为该条例第2条规定的对外承包工程。在此基础上，法院认定沙特分公司将工程分包给被告B公司不属于该条例第10条规定的禁止分包单位再分包的情形。笔者对这一认定的说理分析持保留意见，但从促成合同有效的角度，笔者是赞成这样的处理结果。该案件也给今后类似案件的处理提供了借鉴思路。
3.关于工程所在国战争、动乱等致合同中止、解除等引发的纠纷处理。中国企业“走出去”承包工程的所在国很多处于战争、动乱多发的地区和国家，如利比亚、伊拉克、伊朗、叙利亚等。很多工程项目由于战争、动乱而长期中止，相关人员全部撤回国内。由此而产生的纠纷也非常之多。此类纠纷涉及合同中止后的工程结算、付款、损失赔偿、履约保证金的返还、质保金的返还等，而对此类纠纷的处理也存在不同于国内建设工程争议案件的诸多情况。
对于主张合同解除的，法院一般会认定此类事由为不可抗力，判决同意合同解除。对于合同解除后涉及的工程结算和付款问题是分包人面临的主要法律风险。
案例8
（2015）原告A工程有限公司与被告B建设股份有限公司建设工程分包合同纠纷一案，施工期间工程所在国利比亚发生内战，导致合同无法继续履行。原告起诉要求终止合同并结算工程款。法院认为：因不可抗力致使合同目的不能实现的，可以解除合同。本案中，在双方履约期间，因工程所在国发生内战这一不可抗力，合同暂停履行后，在长达近五年的时间内，至今仍无可期待复工日期，故原告以合同目的不能实现为由，诉请解除合同，于法有据，应予支持。合同依法解除的，可根据履行情况进行工程结算付款，不受合同约定的结算付款条件是否成就所限制。
案例9
（2015）四川省A建设工程公司与B公司建设工程施工合同纠纷案中，原告A公司起诉称，双方签订的施工合同因叙利亚发生军事战争而终止，故起诉要求就已完部分工程进行结算并支付全部结算款。法院认定，在涉案合同履行过程中，叙利亚发生军事冲突，是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，A公司因该不可抗力不能继续履行合同，应免除其责任。被告B公司应当按照原告已完工程量支付原告工程进度款。关于合同约定的保留款、质保金、税款是否应在中材公司支付剩余工程款时扣除的问题。按涉案合同约定，如果是正常履行涉案合同，B公司支付进度工程款时应扣除保留款、质保金、税款，而本案涉案合同因不可抗力而终止，所以不应按照涉案合同约定扣除上述款项。
案例10
（2015）安徽A（集团）股份有限公司与B公司承揽合同纠纷中，原告起诉称由于伊拉克战争致使工程停工，原告交付的货物已过合同约定的质保期，质保金应予返还。被告认为伊拉克战争作为一种不可抗力导致工程尚未完工，故质保金暂时不能支付，待不可抗力的因素消除后再视有无质量问题决定是否进行支付。法院认为：原告已经完成交付货物的主合同义务，被告应当履行支付主合同义务，虽然双方定有保留保证金条款，但保证金是为了保障原告继续对被告承担维修义务，而维修义务为合同附随义务。伊拉克发生战争应认定为不可抗力，但该不可抗力不是阻碍被告付款的事由，只是阻碍了被告对于货物在一年内是否需要维修进行确认的事由，被告以不可抗力为由拒绝支付质保金，时间已逾三年，早已超过双方约定的保质期。伊拉克战争之结束或将遥遥无期，而被告以此为由长期扣留质保金，对原告未免不公平。据此法院认定上述质保金支付条件已成就。
三、关于合同履行
合同履行问题，主要涉及工程的完工和交付、工程结算、工程付款等。而对于境外工程合同履行相关争议的处理，需要考虑境外工程所在国的实际情况以及在国内解决境外工程争议的现实困难。在有些情况下，需要裁判者利用自身的专业知识进行合理的判断和分析，在这方面具有专业知识的仲裁员可能会比法官更具有优势。
（一）关于工程完工和交付问题
结合检索到的案例进行分析，在工程的竣工和交付方面，主要涉及分包工程如何交付，分包工程的交付是否应当以承包人与业主之间的交付条件为条件等，以下两个案例具有一定的代表性。
案例11
（2014）江苏A建筑安装工程有限公司与浙江B股份有限公司建设工程施工合同纠纷案中，法院认为，建设工程虽属不动产，但双方当事人之间交付不可能像不动产买卖合同那样，经过登记公示进行交付，也不能像动产那样移动标的物空间位置进行交付，施工方向建设方交付建筑物，通过交付建筑物钥匙的方式进行交付，符合建设工程的特征和交易习惯。原告将安哥拉罗安达公房项目房屋向被告进行了移交，双方并在钥匙交单签字确认，应视为案涉工程已交付。在该案例中，法院支持了以交钥匙作为工程交付的证明。
案例12
（2013）江苏A装饰公司与北京B规划设计公司建设工程合同纠纷案中，针对江苏A装饰公司主张的工程已交付验收，法院认为：本案中，北京B规划设计公司与外方业主签订总承包合同后，将其总承包的上述工程中的室内外装修工程转交由江苏建工装饰公司具体实施，双方当事人为此签订有分包合同，并在分包合同中明确约定将上述总承包合同作为分包合同不可分割的部分且具有同等法律效力。故法院认定分包合同及总承包合同均应作为规范本案双方当事人债权债务关系的依据。江苏A装饰公司以工程通过预验收及钥匙交接等文件为依据主张工程已验收交付，与总承包合同约定的工程须通过塔吉克斯坦国家验收委员会验收不符，且通过法院查明的事实，可知工程未完成外方验收系各方在分包工程遗留问题上尚存意见分歧未能统一所致。故法院对江苏A装饰公司主张的工程已交付验收未予认可。在该案例中，法院认定仅凭交钥匙验收与合同约定不符。当然，本案有一特殊之处，即双方在分包合同中约定分包单位受总包单位与外方业主之间的总包合同的约束，法院作出这一判决的前提是认定总承包合同对分包单位具有约束力。
结合这两个案例分析，作者认为，最好是在分包合同中单独约定分包工程的验收条件和办法，避免分包工程的验收与总包合同挂钩。同时，要注重保存工程完工的证据材料，如移交和接受证明等。
（二）关于工程结算
境外分包工程的结算较之国内工程，具有一定的特殊性，如现场勘验、鉴定和取证非常困难；监理或者业主工程师对于分包单位的洽商签证或变更等一般不予签字确认，后期结算过程中材料收集和整理困难，工程结算所必需的资料欠缺严重。因此，法院在审理工程结算纠纷时，更加注重于在现有证据材料的基础上进行酌情认定。主要表现在四个方面：
（1）对于工程结算中分包单位送达相应的结算资料后，承包人逾期未答复视为认可结算文件审查标准有一定的宽松情形。
案例13
（2011）江苏A科技股份有限公司与B集团有限责任公司、C建设有限公司建设工程施工合同纠纷中，法院认为，虽然本案《分包合同》中未对“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复”的法律责任进行直接约定，但合同约定：“甲方在收到乙方工程量报告后，逾期不确认，则视为对乙方工程量的认可，按此工程量作为工程款支付依据。”本院认为，建设工程结算金额的确定主要依据两大要素：工程量及单价。本案中，原告向被告提交的竣工结算报告中包含了“实际完成的工程量”；而作为计价依据的单价在《备忘录》中有明确约定。故参照上述司法解释的规定精神，结合本案具体案情，原告主张参照《分包合同》约定确定本案发包人收到竣工结算文件后不予及时答复的法律后果是合理的。同时，就原告向被告报请的竣工结算金额未高于案涉《分包合同》中的暂定价款，也未高于被告向业主报请的决算价。故对原告向被告提交的竣工结算报告中载明的结算金额予以确认。该案中，法院最终适用了关于逾期未答复视为认可结算文件的法律规则。
（2）对于结算资料形式和证明效力的认定上，持相对宽容的态度，对于可根据现有证据材料进行计算得出结果的，法院也会主动进行计算确认。例如，在（2015）川民终字第13号A、B投资有限公司建设工程施工合同纠纷中，法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，双方当事人未进行结算，而工程位于安哥拉，双方当事人也不能提供施工图纸等资料，无法进行工程造价鉴定，故只能根据现有证据认定应付工程款。
（3）对于确无证据证明的变更洽商等，因无法进行现场勘验和鉴定，一般会予以驳回。例如，在（2015）扬江民初字第01982号A建筑工程有限公司与江苏B建设工程有限公司、C国际工程集团有限公司等建设工程合同纠纷中，对于原告主张合同外新增工程的工程款，法院以原告未能提供相关协议及施工前经审核、施工后向被告申报工程量的有关证据，该主张依据不足，不予支持。
（4）鉴定主要是依据现有证据材料，现场勘验等通常无法实施。当事人对于鉴定中存在的问题以及鉴定结果通常争议都非常大。
案例14
（2016）A公司与B能源有限公司、辽宁C集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中，原告主张B公司、C公司共同承担因违约给其造成的损失共计713万元人民币。法院委托辽宁唯实信会计师事务所有限责任公司对原告在建设泰国PP9电站项目中的实际支出费用进行鉴定。后该所向一审法院发出退卷说明，理由是鉴于无法对东电二公司提供的泰国PP9项目实际支出总额710万元人民币的真实性、合理性、完整性进行核实，不能完成本次鉴定任务，申请退卷。之后，一审法院再次委托辽宁捷信源会计师事务所有限公司（以下简称捷信源所）对上述内容进行审核，出具了《司法会计审计报告》，该报告送达后，A公司与B公司及C公司均提出复议申请。一审法院认为，B公司与C公司对其主张无正当理由拒不提供鉴材拒绝配合鉴定，故应承担举证不能的不利后果。A公司对鉴定结论虽有异议，但因证据不足，鉴定部门未予采信并无不当。案涉审计结论是经过当事人提供质证和认证及审计部门复议、解答、并由审计人员当庭接受质询等诉讼程序，其审计意见真实客观，可以作为定案依据予以采信。
鉴于境外工程，如果进入争议处理阶段，造价的确定非常困难。建议，合同尽量签订为固定价合同，固定总价最好，如果为固定单价，则要注意工程量的计价方式，尽量在合同履行过程中把工程量固化下来。尽可能多保留施工过程中的证据材料，给仲裁庭酌定案件工程款提供更加全面的材料。
（三）关于工程付款
在大部分的分包合同中对于付款，一般都约定由承包方在收到业主或发包方相应的工程款后再向分包单位付款，也就是俗称的“背靠背条款”。在国内法院审理的境外工程纠纷中，对于“背靠背条款”的认定思路和原则从以下两个案例中可见一斑，应该说总体裁判思路、原则和国内工程实践还是基本保持一致的。
案例15
（2011）江苏A节能科技股份有限公司与B建设集团有限责任公司、B中东建设有限公司建设工程施工合同纠纷中，法院认为，虽然案涉《分包合同》第22.2条、第22.3条中约定，需经初步（最终）验收及业主付款后，B中东公司才向A公司支付相应的工程款。但从本案实际情况来看，案涉工程早已于2010年3月投入使用至今，因B中东公司在业主迈丹公司已实际使用案涉工程数年后，至今仍不通过仲裁或诉讼等方式追索剩余工程款，显属怠于行使权利，且这种消极行为使得A公司作为实际施工人的权利迟迟得不到实现，明显有违公平和诚实信用原则。本院据情确认B中东公司对A公司的付款条件已经具备。
案例16
（2013）江苏A集团装饰工程有限公司与北京B城市建设规划设计顾问有限公司建设工程合同纠纷案中，法院认为，本案双方当事人在分包合同中明确约定将总承包合同作为分包合同不可分割的部分且具有同等法律效力。故法院认定分包合同及总承包合同均应作为规范本案双方当事人债权债务关系的依据。B公司虽应向A公司作具体拨付，但要根据外方实际拨付款比例作相应转付，在外方向B公司付款未足的情况下，A公司要求B公司按合同约定价款支付全部其余工程款，缺乏分包合同、总承包合同及法律上的依据。本案双方当事人应当协同一致，共同与外方磋商、化解在工程上尚存在的分歧，待付款条件具备时可另行主张。
四、关于域外证据的审查与认定
域外证据的审查与认定，是每一个境外工程案件中都要遇到的问题，也是无法回避的一个问题。综合国内法院审理实践，其主要的规则是：
1.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第11条第1款规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”也即对于域外形成的证据，要履行公证、认证程序。
2.2005年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》指出，域外证据的证据能力应当分情况加以对待，即对当事人提供的在我国境外形成的证据，人民法院应根据不同情况分别作如下处理：（1）对证明诉讼主体资格的证据，应履行相关的公证、认证或者其他证明手续；（2）对其他证据，由提供证据的一方当事人选择是否办理相关的公证、认证或者其他证明手续，但人民法院认为确需办理的除外。对在我国境外形成的证据，不论是否已办理公证、认证或者其他证明手续，人民法院均应组织当事人进行质证，并结合当事人的质证意见进行审核认定。
也即对于主体资格类的证据以及证据材料中涉及境外第三人的证据材料，一般需要经过公证、认证等程序。
案例17
（2015）四川省A建设工程公司与B公司建设工程施工合同纠纷，法院认为，并非所有的域外形成的证据均必须公证、认证，才具备证据效力，本案各进度报表、结算单、工程量清单，均为原告统计后经被告代表确认签字，并不涉及叙利亚国的公文、机关以及其他必须公证、认证的涉及他国要素事宜。A公司提交的在叙利亚国形成的证据，虽在叙利亚完成，但这些证据材料涉及的两方均为中国企业，未涉及任何外国第三方，所以无须办理公证、认证的手续。
来源：檀中文《北京仲裁》
国际工程施工分包合同纠纷案件的
分析及应对措施
摘要：近年來，中国企业在大力开拓海外市场，实施“走出去”战略的同时，国际合同纠纷案件总数和涉案金额也随之增加。此类纠纷由于数量较多、处理难度较大，因而严重分散了涉案单位和项目人员的工作精力，也给企业带来了较大的经营风险。为帮助企业规避此类风险，并处理好此类纠纷，本文特结合厄瓜多尔厄中公路项目案件，对海外施工分包合同纠纷进行分析，并提供一些可行的意见供大家借鉴参考。
关键词：厄瓜多尔;施工分包合同;索赔;项目部;分包商
一、项目工程概况
厄瓜多尔中部公路项目群包括4条公路标段和1个立交桥抬升标段，合同总额107，647，913.8美元，2017年1月30日签订1号补充合同后，合同总额变为115，553，478.56美元。资金来源85%为中国银行贷款，业主提供15%自有资金，业主为厄瓜多尔公路和公共工程部（MTOP）。
二、施工分包合同纠纷分析
项目部与分包商CARVALLO于2014年签订6标及7标T3段施工分包合同，施工结束后，分包商以前期现场停工、工程款未及时支付为由，向项目部提出设备窝工、工程款利息、投资利润损失等索赔。索赔金额高达216.44万美元，合1517.81万人民币。
通过长期与分包商谈判协商，双方难以达成共识。项目部根据分包商提出索赔的相关事宜，对前期造成停工原因的往来函件、双方签署的合同、会议纪要、支付申请中施工日志、分包商结算单、财务支付凭证等相关资料进行如下分析研究：
1.关于7标设备窝工索赔
（1）分包商沥青配合比未满足要求及环境问题未满足监理指令。分包商前期现场停工，是因为其沥青配合比未满足要求和环境问题未满足监理指令，监理曾多次发函要求整改，并提交沥青配合比相关实验参数资料。
根据合同条款“工程暂停：当监理发现有不符合设计或者分包合同技术条款的情况，将暂停工作，直至乙方按照监理指示实施。”和“因前文提到的原因而造成的工程暂停不允许给予乙方工期延长、额外支付或补偿”，项目部不予赔付。
（2）签署的会议纪要。2019年4月2日双方签署了会议纪要，会议纪要条款“乙方承诺不对甲方前期工程款支付不及时等相关问题进行任何索赔和仲裁”。
（3）项目部要求启动现场施工的指令。2016年7月26日和2016年8月29日项目部曾多次发函要求分包商立即启动现场施工。
（4）索赔时点与分包商债权债务情况。
7标：截止2016年10月份即分包商设备窝工索赔时点，我方并未欠分包商工程款，反而是分包商欠我方材料预付款。
根据分包合同条款，分包商完成的工程量需要待监理业主审批通过10个工作日以后，项目部才对分包商办理结算，但考虑到分包商资金实力比较弱，为了最大限度地给予分包商资金支持和帮助，项目部工程款的结算支付没有延后。与此同时，项目部除工程款的正常结算支付外，一直支付分包商材料预付款。
（5）分包商的7标拌合站并非为建设7标道路而建设，提出拌合站的设备窝工索赔不符合事实依据，且分包商在7标道路停工期间，拌合站等设备在6标正常施工。
（6）根据施工日志统计，停工期间分包商7标现场实际的设备配置，远远低于其提出索赔的数量。
（7）经咨询律师，我方与分包商签署的施工分包合同和会议纪要对我方是很好的保护。
但在交通部对项目部的支付申请的施工日志中，有对项目部不利的相关内容记录，如“交通部官员表示已经给中水电支付了之前未支付的35% 的预付款，因此没有理由继续停工。根据以上内容，现要求重新进行大量沥青修补、少量沥青修补以及裂缝修补工作。”和“业主坚持认为应该复工，因为交通部向承包商已经支付了所有的预付款。该指令是按照主合同的7.04条的倒数第二段发出的。该合同指出：在预付款没有完全偿清之前，不能因为交通部没有支付计量单而停工”。
根据对业主的支付申请施工日志可以查证，前期项目部停工，很大原因也是因业主拖欠项目部相关款项，即便上述所有分析和依据都基于事实，但最终仲裁中可能仍会对项目部产生不利影响。
2.关于6标、7标工程款支付不及时原因，分包商向项目部提出的利息、投资利润损失索赔
（1）2019年4月2日双方签署会议纪要，该纪要明确规定“乙方承诺不对甲方前期工程款支付不及时等相关问题进行任何索赔和仲裁”。
（2）7标：项目部欠付分包商工程款为根据会议纪要扣留的3万美元工程款，和完工清算中尚未给分包商办理结算的工程款0.32万美元，合计3.32万美元。由于分包商一直没来项目部进行完工清算，所以部分存在争议的工程款一直没落实，根据分包商测算我方应支付金额为7.76万美元。
根据分包合同条款，分包商完成的工程量需要待监理业主审批通过10个工作日以后，项目部才对分包商办理结算，但考虑到分包商资金实力比较弱，为了最大限度地给予分包商资金支持和帮助，项目部工程款的结算支付没有延后。与此同时，项目部除工程款的正常结算支付外，一直支付分包商材料预付款。
6标：根据项目部测算我方扣除分包商欠项目部的6.70万的材料预付款后，项目部还应支付分包商的工程款只有0.12万美元。由于分包商一直没来项目部进行完工清算，所以部分存在争议的工程款一直没落实，根据分包商测算我方应支付金额为1.37万美元。与此同时，我方还一直支付分包商材料预付款。
7标和6标分包商的工程量清算，我方多次发函至分包商，要求分包商到项目部办公室一起检查核实，以便进行工程量的完工清算，但分包商一直未予落实。
（3）2018年3月28日双方签署的7号路补充合同约定：“甲方提前支付乙方2018年1月份8万美元的工程结算款，以便乙方偿还因项目工程施工的银行欠款及支付工人工资。其余工程款待MTOP全额支付甲方2018年1月的工程款后，甲方再给乙方办理结算、支付。”根据该补充合同，2018年1月份工程款我方支付并未滞后。
（4）2017年10月20日双方签署的6号路补充合同约定：“甲方承诺，当乙方按照甲方要求，配合甲方完成San Carlos-La Joya-Abdón Calderón道路对MTOP的最终验收和最终清算之后，甲方将向乙方进行最终清算，包括调差款及工程量的清算，并最终支付”。根据该补充合同，6标剩余工程款我方支付并没有滞后。
（5）从我方与分包商签署的合同文件和会议纪要落实的情况看，我方并无违约，而是分包商违背合同条款，向我方提出没有支撑依据的索赔，因此合同文件和会议纪要对我方比较有利。
但后期经咨询律师得知，签署的会议纪要当时如果双方将其予以公证的话，后期万一产生合同纠纷，双方进入仲裁后，则合同文件和会议纪要相关条款则更有说服力，对我方更为有利。因此合同文件、会议纪要、保函及其他相关的重要文件资料，必须在公证机构予以公证，以备不时之需。
三、项目部意见和应对措施
1.关于7标设备窝工索赔
由于各条路都存在类似窝工情况，为避免其他分包商效仿索赔，在调解阶段对分包商设备窝工索赔不予赔付。
2.关于6标、7标工程款未及时支付引起的利息、利润索赔
针对工程量的结算支付，待双方工程师一起清算后，项目部将根据实际清算工程量按照合同结算条款支付。
关于工程款未及时支付引起的利息、利润索赔不予赔付。
3.律師团队的选择
合同纠纷案件如果进入仲裁程序后，则主要由项目部配合律师事务所进行处理。当地律师水平参差不齐，收费标准也各不相同。如果聘请的律师团队合同纠纷处理能力比较强，则处理的过程和结果就会事半功倍;相反，如果律师团队合同纠纷处理能力比较弱，则处理的过程和结果就会事与愿违，因此律师团队的选择也至关重要。
4.最终仲裁可能造成的结果分析
如果进入最终仲裁，将耗费大量的人力、物力和财力，且根据掌握的相关资料分析，最终仲裁结果双方都不能预知，因此不到万不得已，双方都不想进入仲裁程序。根据目前签署的合同条款，调差款清算，需要待业主对项目部清算以后，项目部才能对分包商进行清算。但为了积极解决该分包合同纠纷，降低项目部经济损失，项目部经上级单位同意，若分包商放弃索赔，并终止施工分包合同，则项目部愿意做出适当让步——将工程量清算和调差清算的金额一次性支付给分包商。目前双方仍在僵持斡旋。
项目部经咨询律师得知，如果双方调解不能达成一致，分包商最终提起仲裁，目前的依据证明材料在仲裁中对项目部比较有利，但前期项目停工很大原因也是因业主拖欠项目部相关款项造成的，同时因为分包商是当地大型家族企业，不排除届时可能会掺杂一定的政治及其它外部因素的影响。项目部需要进一步搜集、整理、细化、分析相关依据和文件资料，聘请当地信用较好、实力较强的专业律师团队积极应对处理该分包合同纠纷索赔案件。
结束语
通过总结、分析项目所发生合同纠纷案件的正反两方面经验，使管理者增长法律和商务实务知识，提升综合素质。施工现场一线管理人员尤其应结合日常生产经营管控中存在的问题，完善相关措施，促进项目不断补齐管理短板，提高风险防范能力，从而避免或降低企业经济损失。
作者：高洪 来源：《市场论坛》
