中国港澳地区国际工程分包合同中付款条款的比较分析

国际工程承包是一个综合性的国际经济合作方式，也是国际劳务协作的一种方法。在国际工程承包存在分包的情形下，承包人对分包合同中的结算方式作了限制性约定的情况一般被称为附加条款，涉及对工作范围、工期（进度）要求、技术标准、性能要求、工程款支付、违约责任和索赔等限制性约定。

在主合同中，承包人往往采用“缩短计价周期、减少最小计价的限制金额、减少对业主审核和付款的时间等方式，促进承包人早点收款。”在承包合同中，如果承包人和实际施工人因工程结算而产生纠纷，则承包人往往以付款限制性条款规定的具体属性、效力和承包人不当阻却事由来进行抗辩，或者拒付分包人和实际施工人工程价款。本文拟在分析目前主要国家和地区已制定的付款保障条例基础上，对中国港澳地区国际工程承包合同中的付款限制性条款进行比较，并作出相应建议。

重要付款保障条例

现已制定付款保障条例的主要国家和地区，包括英国、新西兰、澳洲（涵盖六个州和两个领地）、爱尔兰、马来西亚、新加坡、中国香港和中国澳门等，具体付款保障条例的情况详见下页表。

上述主要国家和地区制订的付款保障条例，在关键条文上的共同点如下：一是对付款权责上述法律规定都作出了确认，包括“先收款、后付款”的条款是否无效或不能执行，有关各方可议定的申请至付款之间的期限。二是在提请强制审裁中，均对审裁员就争议作出独立裁决并判定应付款项的快捷程序给予确认。包括在无法完成付款或对所完成的工作、提供的服务，物料和机械价值，或根据合约而提出与金钱及时间有关的申索有争议时的审裁程序，以及由审裁员作出裁决的审裁期限，或不满审裁员的裁决可以作出的救济管道。三是如一方不遵照审裁员的裁决付款或不支付已确认到期应付的款额，对不获付款的一方有权停工或减慢工作进度权利的确认。目前中国立法针对付款限制性条款尚未出台明确的法律条文规定和判决依据。

中国港澳地区法律实践比较

一、中国香港地区的法律实践

中国香港的建造业规模庞大、多元化，近年在港营商的本地和海外建筑机构类型繁多。根据香港发展局在2011年委托米奥特资料搜集中心进行一项涵盖全行业的建造业支付情况统计调查结果显示：“超过90%总承建商有聘请分包商；约60%分包商有聘请三判分包商；约68%顾问有聘请分包顾问。”随着近年在港大型基础设施建设的蓬勃发展，分判作业模式更为普遍。因此，深入研究中国香港地区工程分包合同中付款限制性条款，以协助建造业供应链上的总承建商、分包商、顾问和供货商就已完成的工作和已提供的服务准时收取应得的款项，具有十分重要的意义。

1.中国香港《建造业付款保障条例》

2015年香港特区政府通过《建造业付款保障条例》，给予各方自由议定付款的条件，立法范围涵盖政府及制定法定/公共机构及企业（包括所有建造合约、顾问及供应合约、在同一供应链上的总承建合约和分包合约、口头及书面合约），以及私营界别（价值超过500万港币的“新建筑物”工程合约、价值超过50万港币的顾问及供应合约、在同一供应链上的总承建合约和分包合约、口头及书面合约），对上述工程分包合同中付款条款的重要责任、权利和限制作了明确规定（见图1）：

（1）“先收款、后付款”的条款将会无效或不能执行。

（2）有关各方可议定由申请至付款之间的付款期限，但不得超过60历日（中期付款）或120历日（最终付款）。

（3）提请审裁以解决争议的权利—一项由审裁员就争议作独立裁决并判定应付款项快捷程序。

（4）在不获付款或对所完成工作、提供服务，物料和机械价值，以及/或根据合约而提出与金钱及/或时间有关申索有争议时，有权提请审裁。

（5）由委任审裁员至审裁员作裁决的审裁期，最长许可期限为55个工作天；如有关各方均同意较长期限，则另作别论。简单的个案应于较短时间内作裁决。

（6）任何一方如不满审裁员的裁决，仍有权把其争议提请法庭或要求仲裁（如已在合约订明）处理，但期间须遵照审裁员的裁决依期付款。

（7）如一方不遵照审裁员的裁决付款或不支付已确认到期应付的款额，不获付款的一方有权停工或减慢工作进度。

该《建造业付款保障条例》对私营界别（涉及价值不超过500万港币的“新建筑物”工程合约、价值不超过50万港币的顾问及供应合约、翻新保养及修葺工程），雇佣、财务及保险合同等，在付款保障法律生效前签订合约等作豁免处理。

2.中国香港《公共工程合约付款保障制度》

香港特区政府发展局于2021年又引入了有关《公共工程合约付款保障制度》：“2022年4月1日以后，所有公共工程的主合约，包括设计和建造合约以及定期合约，还有不同层级的分包合约都必须遵守该合约付款保障制度。”该制度是在香港付款保障条例立法实施前提供过渡性契约以便迅速解决工程合约付款争议，范围限于公共工程领域。其中，主要规定了以下六点（见图2）：

（1）禁止“收款才付款”或“先收款、后付款”总承建商将不能以雇主未向其付款为由，拒绝或推迟向分包商付款。

（2）付款索偿针对拖延支付工程款，所有层级承建商均有权利提出付款索偿。在收到付款索偿后，付款方必须：

（a）在30天内向索偿方送达付款答复；及（b）在60天内支付承认款项金额。

（3）付款纠纷审裁在经过合约下的索偿处理程序后，任何不满意的一方都可以在付款争议发生之日起28天内把付款争议提交审裁。审裁程序有严格的时间限制。在审裁员被任命后的55个工作日内，审裁员应就付款争议作出审裁裁决。

（4）未获付款的后果如果经审裁裁定/承认应当支付的金额未获支付，索偿人就可以依据该付款保障制度行使权利，暂停或减缓工程进度。

（5）直接支付审裁裁定的金额为了防止没有实际效力的审裁裁决，该临时契约性付款保障制度允许雇主将被拖欠的经由审裁裁决的金额直接支付给索偿人。因此，倘若总承建商未支付审裁裁定的款项，分包商有权要求雇主直接向其付款，雇主也有权从应付给总承建商的付款中扣除其已经向分包商直接支付的金额。其后，即使因仲裁、法院或其他程序或和解而导致应付金额与相关分包合约下的审裁裁决金额不同、或审裁裁决结果不再具有法律约束性时，均不影响上述临时契约性付款保障安排。

（6）合约管理人的角色合约管理人负责监督承建商遵守该付款保障制度。他们可以在承建商表现报告中给予“差”或 “非常差”的评级，并记录由于承建商的失误而对工程进度造成的任何不利影响。有不良记录的承建商可能会被要求停止参与投标，甚至被从公共工程核准承建商名单中除名、中止和降级。

可见，在香港地区对于附期限的付款限制性条款，在合理期限内均认定其有效，如果附条件的付款条款直接认定无效，当事人可以启动索偿机制，上述规定与传统的建筑工程合约的管理和争议解决有重大差别，这在一定程度上考虑了总承包人要求分包人与其分担风险、共同缓解资金压力的要求，有助于改善供应链现金流，改进营商环境，完善建造行业的良性竞争。

二、中国澳门地区的法律实践

1999年，澳门特区政府发布《核准公共工程承揽合同之法律制度──若干废止》（第74/99/M号法令），其中第16条（支付）明确规定：

（1）承揽价金得以固定或可变金额定期支付，但在任何情况下须按定期完成工程量而支付。

（2）以固定金额支付价金时，合同应订定每期之金额、到期日以及支付须与现行工作计划相配合。

（3）在上款情况下，更正或修改图则所引致价金之修正，须分摊计入作核算后之余下期数内；但另有约定者除外。

（4）以可变金额支付价金时，其金额须以定期计量及合同单价为基础按完成之工程量计算，但总额以承揽之价金为限。

（5）如所有工作完成后相对于承揽人尚有结余，则该结余应在最后结算时支付。

这是一项涉及中国澳门地区建设工程领域内极其重要的法律制度，也是首次通过立法肯定了公共工程领域的付款限制性条款的有效性，本法规适用范围不限于由市政厅及其他公法人推展并提供全部或部分资金的公共工程。

结论

通过比较分析中国港澳地区在工程项目分包合同中付款限制性条款的不同法律实践，可见该条款大都存在于分包上下游合同，下游合同内容直接援引使用上游合同中的相应内容，或者下游合同里某行为实施以上游合同里的某行为实施或某事实成就为前提，并非严格意义上的法律术语，仍属工程领域特殊用语。

一、规范效力认定

在工程项目分包合同中的付款限制性条款可以视同附条件条款，其有效性在当事人之间极易引发争议，管理中应该从一开始就牢固树立索赔和反索赔意识。例如，根据中国裁判文书网上现有的裁判文书中，对该条文的认定以下五种情况。一是直接接受限制性规定中的合法性和合理性。二是确认了限制性规定者的法律效力，但对承包人采取相对严厉的举证责任，并要求承包人举证证明已主动地向发包人主张权利，而不是怠于执行。三是认为承包人对发包人的付款情况负有举证责任。四是以约定不明为由，对承包人援引限制性条款抗辩不予支持。五是以违反公平为由直接否定条款效力。

在中国港澳地区司法实践中，对公共和私营工程的审判依据有不同认定。其中，中国香港地区现对公共工程领域和部分私营工程中该条款效力认定比较严格，若采取“先收款、后付款”的方式大都认定为无效，对私营工程领域该条款效力采取豁免态度。中国澳门地区对该条款效力没有进行区分，一般将工程分包合同中付款限制性条款不合理的附加条件认定为有效。结合中国大陆工程项目分包合同中付款限制性条款在不同法院和仲裁机构裁判观点不一致，笔者认为该条款效力在粤港澳大湾区的认定，不应该简单化地进行“无效”或“有效”处理。应当注重价值导向或价值目标，以实现合同双方权利义务的衡平为目的，积极构建承包人提醒义务，对分包人的时间权益进行特别保障，处理好与业主、咨询的关系，依据合同要求选择有综合实力的分包商，从而有利于建设工程合同目的的实现。

二、标准体系国际接轨

中国港澳地区与中国大陆的建筑行业制度相差较大。例如，澳门地区通过“小政府大社会”的管理手段，让本地从业者执业和公司运营都比较灵活，成本压力较低。相对而言，港澳建筑行业制度比较贴近国际规范、国际惯例。

未来，只有充分运用政府提供的各种政策机遇，才能更好地提高粤港澳大湾区建筑行业体制机制的创新性，积极构建界限清晰、运转高效的工程质量安全制度，建立与国际接轨的监管规则与标准体系。

三、法律规则衔接

鉴于国际工程项目的合作条件越来越严格，导致总承包人向业主收款越来越困难，要加强同总承包人的沟通。越来越多的承包人选择在分包合同中加入付款限制性条款，以向下游分包人转嫁对业主的收款风险。由于付款是工程合同分包人的核心要求，导致该条款也是司法实践中最关键、争议最大的环节。

参考中国港澳地区实行完全市场经济，工程造价由承包人独立制定。中国大陆的工程造价则依据政府发布的工程造价定额和统一的工程量列表计价规范进行计算，笔者认为要想更好地推动粤港澳大湾区建造业发展，需要强化合作区的法治保障，把进一步完善港澳大湾区的民商事规则衔接作为一项重要工作。同时，积极贯彻承包工程建设单位质量第一责任人制度，做好承包人和分包人的质量安全自我保障体系建设，明确参建方权利、责任与义务，推行民事责任保险制度等措施，科学处理上述法律规则衔接问题。

四、区域法治融合

地区经济一体化的司法体系范畴，涵盖所有跨国界的依条约规定的经济领域的以及与经济领域有关的法规体制和规则。区域法治融合旨在求同存异，这是一种为了实现不同法域的融合而进行探索的过程。粤港澳大湾区应该在遵循中国《宪法》、中国香港《基本法》和中国澳门《基本法》的前提下，加快对比三地冲突规范异同，及时制定大湾区内就同一跨境法律事宜的“准据法”，实现不同区域法治在统一性与多样性的平衡，促进“共商共建共管共享”工作。

综上所述，对中国港澳地区国际工程项目分包合同中的付款限制性条款进行比较分析，势必进一步扩大法治视野，规范粤港澳大湾区地域司法裁判，不断深化对司法实践的认识，把握法治建设的发展趋势。