引言：随着我国“一带一路”战略的实施，“走出去”成为了实体经济的必然选择，中资企业站在了“走出去”的排头兵之列。受国内建筑行业的交易习惯和固定思维的影响，部分企业对于风险防控和索赔的管理仍仅存于纸面，未落到实处。本文作者现结合海外项目风控管理的具体经验，浅谈项目在履约过程中对分包的反索赔。

一、反索赔的概念

反索赔（Counter Claim）其本质是合同主体在收到合同相对方发出索赔的请求权时而履行的抗辩权，系指合同主体根据合同特定的索赔程序反驳合同相对方就工期和费用方面的诉求。在实务中可简单将其分为两个方面：其一是对合同相对方的索赔要求进行评议和批评，提出不符合合同条款或计算错误的地方，使其索赔要求部分或全部被否定；其二是合同主体利用合同条款所赋予的权利，向合同相对方违约之处提出索赔，以维护自己的合法权利。下面将通过案例着重对前者（如何应对分包商的索赔）进行分析。  

二、案例分享

（一）分包商对承包商启动DAB程序

1.案件事实

某中资企业首次开拓海外市场，与雇主（中资企业）根据1999年版的FIDIC合同条件签订了施工总承包合同（房建项目），并与雇主所指定的东道国劳务分包商根据FIDIC分包合同条件签订了劳务分包合同。在履约过程中，由于雇主方征地滞后未向承包方提供工作面，以至于承包商和劳务分包商的作业面迟迟无法打开。

在此情况下，承包商未根据上述事由向雇主发出索赔函，然该项目的劳务分包商则以承包商未提供工作面而造成进度滞后为由向承包商进行工期和费用索赔。受国内承包的固化思维影响，当承包商收到劳务分包商索赔函件时（总金额为600余万元人民币），未做好反索赔的相关工作。而劳务分包商则严格根据合同履行职责，在其索赔通知、索赔报告和关于启动争议解决委员会的函件未得到相应回复时，向FIDIC主席发函，要求委派一名仲裁员启动争议解决委员会（Dispute Adjudication Board）。最终FIDIC委员会发函表示将委派一名仲裁员来负责该次争议，要求承包商对该事件进行确认，经初步测算，在争议委员会中仅第三方仲裁员的法律成本就高达300余万元人民币，该费用由承包商和劳务分包商各承担50%，然其他的律师费、顾问费和相关工作的成本较难计算。。

2.案例分析

（1）该事件发生的原因

X项目位于斯里兰卡的市中心，建筑物和人口极为密集，未充分考虑征地的困难性；企业和项目部管理人员缺乏成熟的国际工程管理经验，以国内工程承包经验运营海外项目；劳务分包商经验丰富，一方面严格根据FIDIC索赔程序将承包商逐步逼向不利地位，另一方面严格根据合同和承包商要求履约，没有留下相关的违约证据；未分析清楚在甲指分包情况下，雇主、承包商与劳务分包商的法律关系，合同条款设计不佳；FIDIC合同条件研究程度不彻底，未设立风控和索赔工作的归口部门。

（2）关于该事件后续的处理方式

在接收到FIDIC委员会函件后，紧急联系具有相关经验的东道国中资企业，与具有索赔和风控管理的中资企业交流沟通，确定应急预案；与工程顾问公司、律所、索赔工程师联系，组建项目索赔团队，启动对雇主的索赔程序；立即与工程师和劳务分包商沟通，将该事宜定性为可和解（Amicable Settlement）的事件，并立即对FIDIC委员会回复；仔细研究劳务分包商所提交的索赔报告，根据进度计划和工程量清单对分包商提交的索赔报告进行审核。

（二）巧设合同，积极应对，化解分包商索赔风险。

1.案件事实

XX项目是某中资企业在斯里兰卡的首个房建项目（实为第二个项目），该企业的风控团队充分结合当地法律与主合同条款，针对项目的实际情况设计了对承包商较为有利专业分包示范文本，并使用该文本与东道国极为著名的建筑施工企业签约（该建筑施工企业具有丰富的索赔经验），由该分包商负责XX项目的桩基工程施工。

由于XX项目位于斯里兰卡闹市区，分包商在进行桩基工程施工时难免会造成较大的噪音，在分包合同中明确约定了分包商可以24小时无间断工作，但在桩基工程开工后，夜间噪音较大，被当地政府叫停。因此分包商以地方政府干预为由向承包商发出索赔函。承包商在接到索赔函时，仔细研究合同条款，就分包商的诉求逐一回复，指出分包商索赔函件中的问题及漏洞，并提出作为有经验的分包商必须采取相应的措施以确保现场施工的。经过与分包商的多次交涉，最终分包商放弃了该项索赔，并提到分包合同设计得非常严谨，索赔起来非常困难。

2.案例分析

该企业在东道国具有较为合理的风险防控体系，在项目之初就完成了极为详细的项目风险策划书；深入研究东道国法律、施工主合同，并制定了对承包商有利的示范文本，让分包商无法通过合同条款向该企业索赔；同时将索赔认定为常态化工作，在接收到分包商的索赔函时，立即对分包商的索赔函进行评审并按时回复，最终让分包商无计可施。

三、分析总结

上述两个案件可以非常清晰的看出风控和索赔工作在国际工程管理过程中所起到的关键性作用。但目前具有国际工程风控和索赔的项目团队较少，而反索赔工作是每一个海外项目团队在履约过程当中所必须开展的，下面就反索赔工作的具体措施谈谈自己的看法。

（一）思维转变、设立机构

由于法律体系的不同，合同争议解决的习惯和方式也大相径庭。有的中资企业初次远征，受国内固定思维的影响，未充分掌握国际工程管理的具体措施，甚至连风控和反索赔工作的牵头部门都未设立，所以当风险发生时，企业国内的风控人员因不熟悉东道国争议解决的具体情况而手足无措。为了避免此类事情的发生，承包商需做足风控和索赔的前期准备工作。其一是转变国内项目管理思维，学习国际工程优秀的管理经验，高度重视项目风险防控和反索赔工作；其二是创建海外风控和索赔管理团队，由专人牵头负责该项工作，并直接对项目经理负责；其三是充分利用外围资源，积极联系东道国著名的律所、工程顾问公司、索赔工程师、会计事务所，借用外围资源巩固项目风控管理团队的力量，进一步强化项目风控和索赔管理能量。

（二）意识培养，全员关注

反索赔工作专业性强，业务和资料涉及的板块较广，相比国内签证索赔而言更加的严谨和复杂，须全体员工都参与到这项工作中来，并且在实际履约过程中极易因证据不全或信息不准等问题而影响反索赔工作的开展，因此承包商需落实好前期准备工作所安排的具体措施：其一是邀请具有丰富经验的索赔工程师对项目索赔工作的相关人员进行反索赔方面的培训，并购置国际工程风控和索赔两个板块的专业书籍，培养项目员工的反索赔意识；其二是制定《索赔工作策划书》，并将相关的工作下沉到各职能管理部门，由索赔工作的归口部门牵头，项目全体员工配合，共同做好反索赔工作。

（三）巧设合同，事前预防

索赔在国际工程当中是一种极为常见的维护自身权利的行为，在提出索赔时，为了防止诉求被部分或全部驳回，往往大多数合同主体发出的索赔函是超出实际的，这样就给反索赔的主体提供了反驳机会。其一是仔细研究施工主合同的合同条款，根据项目的实际需要将主合同纳入分包合同的合同组成要件中，编制可行性较强的示范文本，在合同签订之初从源头上避免分包商向承包商索赔；其二是熟记FIDIC索赔程序的时效，及时驳回分包商索赔通知和索赔报告，提高分包商的索赔难度；其三是尽量多以意思自治原则为出发点考虑，在分包合同中对某些词语赋予其特定的意思，包括但不限于索赔通知、索赔报告、索赔意向、工作时间、合同价款、缺陷责任、承包商风险、地方税务和政府性收费等等。

（四）仔细分析，积极回复

在履约的过程中，有的承包商在收到分包商的索赔函时，并未第一时间分析论证与回函，最终将自己逐步推向合同中不利的地位。但有经验的国际工程承包商在收到索赔函时均从多个方面进行评估、论证以及反驳。其一是诉求分析，充分利用合同条款和证据资料排除自身责任，以索赔时限，分包商需承担风险，是否在合同规定的索赔范围等条款从根本上否定分包商的索赔要求；

其二是事实分析，对分包商索赔的证据资料进行核实，一方面是审核证据资料的证明力度，只要未提供证明事实经过的有力证据，即可要求分包商补充证据资料或否定索赔诉求；

另一方面是从评定的结果中寻找对方不利的证据或构成否定对方索赔要求的证据；其三是责任分析，结合分包商诉求和分包合同条款进行分析，如该项索赔事宜未包含在承包商风险当中，则不由承包商赔偿，同时如果某些需要双方共同承担的风险，应按各自的责任共同承担；其四是价值分析，在反索赔的过程当中，难免会存在无法驳回的情况，承包商宜将索赔报告、施工总进度计划和工程量清单相结合，逐条核对分包商诉求，将不符合实际情况和计算错误的部分排除在外，仅部分同意分包商的索赔。