通过开发基础设施建设、增进国际贸易和投资关系，“一带一路”倡议正在加强中国与世界其他国家和地区之间的连结。截至2023年6月，中国已经同152个国家和32个国际组织签署200余份共建“一带一路”合作文件[1]，合作伙伴遍及亚洲、欧洲、非洲、大洋洲、北美洲和南美洲，涵盖投资、贸易、金融、科技、社会、人文、民生等领域。

自2013年提出以来，随着“一带一路”倡议的深化推进，海外基础设施建设是中国企业走出去的重要一环。中国企业发挥自身优势，积极参与海外基础设施建设，在“一带一路”沿线国家建设了一大批交通、通信、能源、水利、市政等重大基础设施建设项目。据商务部统计，2022年，我国企业在“一带一路”沿线国家新签对外承包工程项目合同5514份，新签合同额高达8718.4亿元人民币，已占到同期我国对外承包工程新签合同额的一半以上[2]。

中国企业“走出去”承接国际工程项目主要采用两种合作方式，第一种是中国企业直接从境外项目业主或境外总包方处承接项目；另一种是中国企业从境外项目业主或境外总包方处承接项目后，再将承接的部分项目分包给其他国内企业施工。随着中国企业“走出去”承接国际工程业务规模的逐年上升，由此引发的法律纠纷数量也在逐年攀升。案件呈现出诉讼标的额较高、基础资料繁多、法律关系多元、处理难度较大的特点。

在上述第二种模式项下，总包方和分包方均为中国企业，且一般适用中国法律，中国企业之间因国际工程分包合同争议而产生的仲裁和诉讼案件时有发生。就诉讼案件而言，根据我们对公开裁判文书的统计，“一带一路”倡议提出10年以来，中国法院受理沿线国家工程项目分包合同纠纷案件的数量在75起左右，主要涉及合同履行、合同效力及管辖方面的争议。

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表1 中国法院受理“一带一路”沿线国家分包合同纠纷总体情况

我们曾参与了多个涉及“一带一路”国际工程分包合同争议的案件，就相关争议的处理积累了丰富的经验。本文将主要从国际工程分包合同切入，就此类合同纠纷所反映出来的共性问题进行梳理，为企业未来的风险防范提供参考。

02

常见争议点梳理

根据我们代理案件的经验，在国际工程分包合同纠纷中，主要涉及合同效力、管理费返还、工期延误和工程质量索赔、工程价款变更和代垫费用等结算方面的争议。在合同效力争议方面，通常是在分包方拒绝继续履行合同义务或者要求返还管理费时可能会提出的主张。合同如果被认定为无效，则可能会进一步引发折价补偿、财产返还、损失分担等问题。

在合同履行争议方面，由于国际工程分包合同的履行往往受到项目所在国的政策、法律、文化等方面的极大影响，合同在履行过程中很可能遇到各种各样的因素从而影响施工进度、增加成本，造成履约困难甚至不能继续履约。由此，容易引发总包方因工期延误、工程质量问题而向分包方索赔的纠纷。同时，在项目实施过程中及完工后，分包方也可能以项目分包履行过程中存在费用超支和亏损等为由，向总包方提出索赔，要求返还管理费或者支付补偿款。

在工程价款结算方面，由于施工中存在的未决争议，还可能涉及代为履行、代垫费用或者工程量大幅增加而需要对工程款进行变更等问题，导致总包方与分包方往往无法就最终结算价格达成一致。实践中，各方一般会围绕价款的结算依据、结算标准、结算数额、结算方法等主张各自的权利，要求少付或者多付工程价款。

03

风险防范与解决

1. 争议解决方式的选择及要点

根据我们的经验，对于国际工程分包合同纠纷，出于成本、效率以及商业合作方面的综合考虑，企业通常倾向于优先选择积极谈判协商的方式，以期“一揽子”解决各方之间的争议。但在无法推进谈判协商解决争议的情况下，企业也应当善于综合运用包括建设工程争议评审、仲裁、诉讼等多元方式积极维护自身权益。

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（4）仲裁和诉讼的选择

实践中，涉及国际工程分包合同的纠纷，将仲裁作为争议解决的方式是更为常见的做法。这主要是因为仲裁在处理类似纠纷时，相较于诉讼具有其独特的优势：

承认和执行的双边协定或条约，又或是加入国际公约，但大部分沿线国家均为《纽约公约》缔约国，仲裁裁决在这些国家可以得到承认和执行。

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2. 分包合同效力及被认定为无效后的影响

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（2）分包合同被认定为无效后的影响

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3. “管理费”的收取及返还

（1）关于“管理费”是否能够得到支持的问题

在实践中，国际工程分包合同往往会存在“管理费”的约定，一般表现为总包方提取总包合同金额的一定比例作为管理费，将剩余款项作为分包合同金额。对于此种“管理费”的安排而言，因其依托于分包合同而产生，其条款效力与分包合同的效力等问题紧密相关，而又因其直接决定了双方之间的利益分配，因此在实践中均存在较大的复杂性与争议性，司法实践的认定也存在较大差异。

从最高院层面，曾提出过如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而总包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；而如果总包方未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。但在此之后，最高院还提出过，该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种额外获得利益的行为，进而不予支持。因此，从整体上来看，虽然司法实践对管理费的认定存在较大差异，但仍与总包方在整体项目中的角色及所起的作用有较大关联。

实践中，为了争取法院对于“管理费”的支持，通常需要论证“管理费”约定收取比例的合理性。总包方可结合为对方所提供的当地经营担保、安排专人管理项目、办理工程开工前所需手续、负责与业主协调、在分包方无力推进部分项目时予以积极推进和协调等事实加以主张。此外，双方亦可通过列举在类似项目上的“管理费”收取标准，作为行业惯例来强化己方的主张。

（2）关于已收取的管理费是否能够主张返还的问题

对于已经收取的“管理费”，在合同被认定为无效后，分包方是否有权要求返还的问题。在实践中，有法院认为分包方明知合同存在无效情形，仍然同意预先扣除管理费，属于对其自身权益的处分，其事后再要求返还，不予司法保护。但亦有观点认为，通过分包收取管理费属于不当收益，不属于无效合同中可参照折价补偿之范畴，合同无效后基于不当得利应予返还。

鉴于司法实践的观点存在较大差异，在具体案件中仍需要结合不同项目当中的具体工作情况，根据上文中提及的管理费合理性的各方面因素，进行全面论证及分析。

4. 其他常见的争议

除了上述国际工程分包合同特有的争议以外，在诉讼和仲裁中，可能还会涉及其他常见的问题。例如：总包方因分包方原因造成工期延误和工程质量问题而向其进行索赔，此类争议往往与总包合同之间存在较强的关联性，总包方基于总包合同向业主承担责任之后，通常会进一步根据分包合同追究分包方的违约责任。法院或仲裁庭也往往会考虑到项目整体及总包合同的履行情况，进一步判断分包合同项下的责任分配。

又如，由于分包方怠于履行分包合同，总包方就其因委托他人代为履行或者代垫费用而产生的损失而向分包方进行追索。其中还可能涉及代垫费用的资金占用费认定问题，一般会基于分包合同约定，以及实际支出费用的情况加以认定。

再如，在工程实际施工的过程中，可能存在工作量与实际报价严重不匹配而需要就工程价款进行变更的情况，此时就需要基于合同约定确定合同签订前编制工程量清单的责任主体以及漏项、少项的责任分配。实践中，即使面对固定价格合同，法院或者仲裁庭可能会基于公平原则，结合工程量实际变化的情况，对工程价款进行适当的调整。

总体上来看，国际工程项目的争议往往包含了专业技术规则、法律适用、管辖确定等事项，也涉及到施工环节众多、参与主体多样、工期较长、证据繁多等现实因素。特别是，“一带一路”国家涉及大陆法系、英美法系、伊斯兰法系等不同法律体系，每个国家都还有各自特色的法律规定，官方语言亦不统一，相关案件中对于外国法的查明较为困难。因此，在处理国际工程分包合同纠纷时，需要结合案件的具体情况和企业的实际需求，全面地考虑诉讼或者仲裁的方案，才能最大程度保障权益的实现。

以上是我们基于近期代理的国际工程分包合同案件所总结的经验，希望能够为企业在“一带一路”工程建设项目中的法律风险防范提供有益参考，助力企业扬帆远航。

海外工程项目劳务分包法律实务概要

一、

问题的提出

对外承包工程建设过程中常出现劳务分包的情况，国内劳务分包合作单位配合总包单位派驻人员在海外项目现场。

以我们近期提供争议解决服务的中亚某国基础设施建设劳务分包项目为例，国内派驻该国的人员包括管理层人员、技术人员、工人等，这些中国派驻人员分为总包单位自有人员和劳务分包单位（总包单位的劳务分包单位）人员，总包单位与劳务分包单位之间签订建设工程劳务分包合同，劳务分包单位与其人员签订劳动合同，劳务分包派驻人员在国内将劳务分包单位诉至法院。

二、

海外建设工程项目劳务分包

根据我国相关法律法规，建设工程分包分为专业工程分包和劳务分包。专业分包是工程总承包人将建筑工程施工中除主体结构施工外的其他专业工程发包给具有相应资质的其他施工企业的行为，而劳务分包是工程承包单位将劳务作业发包给具有劳务承包资质的施工企业的行为。

劳务分包仅指工程中的劳务，是计件或计时的施工劳务，其工作的对象是完成工程分包的劳务作业而非分包工程施工本身。工程承包单位支付劳务分包单位工程款，该劳务分包工程款通常按工程进度计取，包括人工费以及劳务施工的相应管理费用。劳务分包与工程非法转包、违法分包不同，委托人不得以总承包人或者分包人将承包工程的劳务作业部分分包给具有相应资质的企业或者其他单位为由，主张劳务作业分包合同无效。

根据境外工程项目所在地法律法规，于发包方（业主）而言，工程项目的技术、质量、安全、结算、索赔等由总包方（承包方）统一实施管理，施工管理大都采取纯劳务分包形式。[1] 我们所称的海外建设工程项目劳务分包是指国内施工企业承接的项目发生在外国，将全部或部分劳务作业发包给了国内劳务分包单位，由该国内劳务分包单位组织人员完成劳务作业，总包单位对包括劳务分包在内的各项工程质量、安全、进度等指标进行统一协调和管理。

三、

海外建设工程项目

劳务分包中的法律实务

【案例一】

国内某企业A是中亚某国建设项目的劳务分包单位，与总包单位签订有《专业安装劳务分包合同》。我们代理企业A，成功维护了其合法权益。企业A与国内雇佣的工人签订《劳动合同》，约定该工人派至某国项目部工作，劳动合同截止日为项目分配的个人工作完成止，属于以完成一定工作任务为期限的劳动合同。2020年疫情期间，驻项目的国内的技术工人无法按原有轮班计划回国休假，工地发生疫情，业主和总包单位组织就地隔离，航班熔断，被隔离人员无法归国。2021年夏，总包方获批包机组织人员回国，在回国隔离期结束之后，部分人员就劳动合同关系解除经济补偿金、年休假等事项请求由劳务分包单位承担法律责任。

而劳务分包单位认为，疫情不可抗力情形下，涉案员工申请撤场，属单方提出解除劳动合同，应驳回申请。由于双方分歧严重，该等争议经过劳动仲裁、法院一审、二审程序。

【案例二】

国内某企业B在中东某国承包某能源类项目。我们为某企业B提供包括劳务分包合同在内的全套合同文本的法律审订服务。在劳务分包问题上，于海外业主方（发包方）而言，并无总包合同、专业分包、劳务分包的区别说法。海外工程项目合规风控所处的法律环境与国内工程所处的法律环境不同，不同国家的自然环境、社会政治坏境、文化宗教情况各不同，法律情况当然不同，由于海外工程项目的投资方、业主方、施工方来自不同的地域和法系，实际上杂糅有大陆法系、英美法系、伊斯兰法系的法律适用，不同国家的劳工待遇标准也并不相同。

应注意，需要参考国际、当地以及国内的法律和标准，以实现合法合规，有效避免、减少争议风险，完善工程承包项目中劳务分包制度，提高总包方和劳务单位的合规管理水平，保障工期、质量和安全。