境外大型总包商总包合同机制的简介和经验参考（二）

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导语

近年来，随着自然资源与能源领域的持续发展，境外大型总包商均陆续在多国承办和运营大型自然资源与能源开发项目，而作为项目开发商，越来越多的境外大型总包商选择与中国企业进行合作，将项目EPC交由中国企业实施。

笔者在协助中国企业处理与境外大型总包商项目EPC承包的过程中发现，部分专业且经验丰富的国际大型总包商，其以总包工程业主身份对外签署的总包合同[1]的合同机制设计复杂且细致。相较于一般国际工程EPC项目合同中类似机制而言，这类总包合同对总包商权利的保障以及对总包商责任的排除更为完善和精巧。鉴于此，笔者希望通过本文，选取所遇到的前述境外大型总包商总包合同亮点机制中的两个方面进行介绍，以求为国际工程领域中越来越多“走出去”的中国企业作以提醒和参考。

1. 承包商消缺/质保责任

通常在业主为大型总包商时，总包商将会尽可能地对承包商所承担的消缺/质保责任范围进行最大化处理，并同时对因承包商实施消缺工作而产生的额外费用和成本在最大程度上进行控制和约束：

（1）对一般缺陷的处理要求

针对承包商所应承担的一般消缺/质保责任范围，境外大型总包商通常采取较为强势的协议安排：即除了因业主违约、正常磨损、其他总包商方面的不当操作之外，其他所有缺陷都属于承包商消缺/质保责任范围，并且需要在总包商指定的时限内实施并完成消缺工作，通常也会强调不得因此进行任何价格调整。如果承包商未能按照业主前述要求实施并完成消缺工作，总包商有权自行或引入第三方承包商实施消缺工作，所产生的费用均由承包商承担。

（2）对连续缺陷的处理要求

某些境外大型总包商会在总包合同中另行引入“连续缺陷”的概念。工程的“连续缺陷”并不是指某类缺陷的重复发生，而是指在相同或类似组件或材料上，发生相同或类似缺陷并达到一定比例；或者组件或材料中存在缺陷，且（经认可的技术机构出具正式报告中显示）该组件或材料的全球生产中有相当比例受到了与项目组件或材料相同或类似缺陷的影响。

如果构成“连续缺陷”，主要的后果为承包商需要为受“连续缺陷”影响的工程承担相较于一般缺陷而言更长的消缺期限。

（3）对分包商消缺/质保责任的处理要求

在前文所述的承包商缺陷处理要求基础上，境外大型总包商一般还会要求承包商对下游分包商所提供的部分工程、服务或货物对应的消缺/质保责任作出承诺。承诺包括该等工程、服务或货物的消缺期要与承包商向业主承诺的消缺期相等、分包商消缺/质保责任可被任意转让等，还可能包括针对一些工程、服务或货物的额外消缺/质保期时限要求。

境外大型总包商也会另外要求承包商承担一项兜底责任：承包商须对下游分包商的任何缺陷承担责任和义务，无论该等缺陷是否在下游分包商的消缺/质保责任范围内。

从笔者总结的针对承包商消缺/质保责任的管理要求可以看出，境外大型总包商对承包商所提出的要求，主要秉承以下几个原则：

一是尽可能扩大承包商消缺/质保责任范围：承包商除了对自身所造成的工程、服务或货物缺陷承担责任外，还会被要求对下游分包商的工程、服务或货物缺陷承担责任。并且无论该等缺陷是否在下游分包商的消缺/质保责任范围内，承包商均需要承担兜底责任。

二是尽可能延长消缺/质保期限：通过在一般缺陷基础之上，引入类似“连续缺陷”的概念，总包商直接将特定缺陷的消缺期限延长。

三是尽可能管控因消缺/质保而可能产生的费用：总包商一般会额外明确，消缺工作不得产生额外费用、不得调价。

2. 违约赔偿责任

一般而言，总包商对承包商的诉求可简单总结为：按期保质地完成所交付的工作。就工作质量而言，总包商可通过上文提及的承包商消缺/质保责任，获得相应的保护；而就期限承诺而言，如承包商所承办的工程或提供的服务在某环节发生延迟，导致总包商遭受损失，总包商可通过向承包商主张承担违约赔偿责任，得到经济上的补偿。

（1）违约金单独支付机制

就延迟违约金而言，如发生延迟，承包商须在固定期限内的固定日期（如在每月的一个固定日期）向业主支付上一固定期限内产生的延迟违约金。也就是说，与通常的违约金条款不同，境外大型总包商除了对违约金计算机制进行规定之外，还会额外为违约金的支付设置固定期限性的支付时间，以保证违约金的计算和支付尽快落实，而并非是阶段性地一次性主张和支付，避免在一次性主张和支付中可能因时间久远而产生的事实模糊不明或经济平衡性变化的情况。

（2）违约金属于唯一救济

境外大型总包商通常会认可违约金作为延迟情形下的唯一救济，但是在此基础之上，总包商还会强调，其终止总包合同、拒收工程以及索付保函的权利不得受到影响。这一要求在实质上使得延迟违约金不再是总包商所能获得的“唯一”救济。

（3）违约金责任上限

一般的EPC工程合同中，可以针对业主有权向承包商主张的违约金总额设定一个责任上限（通常是以合同价款为计算基础约定一个金额上限），即无论承包商因何种事由触发了违约赔偿责任，承包商所需支付的违约金总计不会超过这一上限，从而使得承包商承担的违约金赔偿风险变得可控。

而境外大型总包商的总包合同中，除上述一般EPC合同通常采用的统一责任上限规定外，也会按照不同的违约赔偿事由，约定不同的违约金责任上限；或者将不同的违约赔偿事由进行分类，按照类别约定违约金责任上限，这使得承包商的违约赔偿更具有经济上的针对性。

结语

基于前述两个事项所对应合同机制安排的介绍，可以看出，部分境外大型总包商在与承包商订立总包合同时，越来越多地倾向于将某类别事项进行具体的划分或分类，并在同一种类责任项下，为不同类别的事项规定不同的承包商责任范围。因此，对于“走出去”的中国企业而言，可以效仿这一合同安排逻辑，尽可能以合同项下可能产生的问题类别为导向，据此设置不同的责任承担范围或承担方式，以避免“一刀切”式的合同责任约定模式，从而更加科学地安排合同双方责任的风险分摊问题，更加有效地进行合同管理，最终实现在实质上保障自身权益的目的。

[注]

[1] 一般而言，此类项目由项目大业主授予至境外大型总包商，总包商再将相关工程（通常为项目主体工程或整体工程）分包给一级分包商，一级分包商再分包给二级分包商（如有）。为方便行文，本文将此类一级分包商称为承包商，二级分包商称为下游分包商；总包商与一级分包商缔结的合同为总包合同，一级分包商与二级分包商缔结的合同为分包合同。

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