长期以来,海外的基础设施投资与建设(包括PPP\BOT\EPC等)长期处于普通法的话语体系中。因此,非洲法语国家的很多法律共性的原则,如果从普通法的角度来看,则显得非常特殊。尤其是,法语区非洲国家的“公共工程”项目,这里面包括了与政府签订的特许经营协议或者单纯的EPC合同,具有很多非常特殊的原则与性质,本文旨在挑出其中几个简单的例子加以介绍以便于各位同仁能够对此有一 定的了解和认知。
需要说明的是:下面这些原则不仅适用于公共工程施工和EPC项目,也同时适用于以PPP方式采购 的特许经营、特许服务类协议。但是是否适用于法语区具体某个特定的国家。
01、政府单方修改合同的权利
很特殊的一点是,法国的公共工程相关的法律并不是由成文法来规定的,而是形成与大力的公共工程的案例,这一点在法国这样一个属于成文法国家来说看起来多少有一些奇怪。
在20世纪初,法国政府作出决定认定政府采购主题在公共工程项目中拥有单方变更合同条款的权利 (CE, 10 January 1902, Compagnie Nouvelle du Gazde Deville-Lès-RouenandCE, 11 March 1910, CompagnieGénéraleFrançaise des Tramways)。这似乎对于相对方/私有部门/承包商来说是很不公平的。
但是,政府采购主体必须补偿相对方由于合同修改所导致的直接损失和利润损失(CE, 27 October 1978, Ville de Saint-Malo)。政府修订合同的权利是受到限制的,例如这种修订不能要求相对方提供与合同要求提供服务无关的新的服务,也不能是对合同目的的根本性变动 (CE, 17 February1978, Société Compagnie Françaised’ Entreprise)
02、政府行政干预(Fait du prince)
在很多政府公共工程项目中,政府承担的角色既是合同相对方,同时也是行政主体。如果政府在行使行政职能时,干扰到了公共工程合同相对方对于核心义务的履约时,那么合同相对方将有权获得由于这些决定所导致的履约费用增加的全额赔偿。这一赔偿权利在一定程度上类似与法律变更条款。
但是,这一赔偿权里是法定的,也就是说不受制于合同的约定。但是在实践应用中,其范围可能会比法律变更条款适用的范围要窄,并且受到很多的限制,例如被影响的履约义务必须是核心的义务。
03、政府单方终止合约的权利
无论合同是否约定有Termination for Convenience的权利,在大多数政府项目中,政府都拥有在 如下情况下单方终止合同的权利:
a. 公共利益需要,这种情况下相对方将获得全额赔偿;
b. 由于不可抗力导致无法履约的情况下,这种情况下的赔偿需取决于不可抗力的性质;
c. 合同相对方违约。 由于这些权利属于法定权利,可能无法通过合同限制或删除。对于相对方而言,最好的方式可能是 明确在出现上述类别的终止时,合同相对方都将获得何等的赔偿。
04、履约艰难(Imprévision)
这一概念一定程度上类似于普通法下履约受阻(Hardship),但是对合同相对方提供了比普通法宽 泛很多的保护。 这一法律原则要求公共采购部门在合同相对方由于出现不可预见并超出双方控制的事件使得合同的 经济平衡被打破时,公共采购部门必须向合同相对方提供财务支持。
这一法律原则并不影响相对方继续履约的责任和义务,但是由于这种情况并不是有政府导致的,因此政府只承担部分赔偿。
05、不可预见物质条件(Sujéonsimprévues)
法国公共工程法下有法定的不可预见物质条件的全额赔偿权。他要求公共工程相对方遇到的物质条件必须是异常的、不可预见的以及不可归责于任何一方的物质条件。
但是,他不要求相对方因此而无法工作,因此并不属于不可抗力的一种情形。这对于EPC承包商而言十分重要,也就是说哪怕合同中未约 定有不可预见物质条件的赔偿权,承包商也可以根据法律来主张该等权利。
06、延误违约金/性能违约金
在法国民法典下(大部分非洲法语国家仍然在适用其规则),合同约定的违约金金额并不是锁定的,而是可以与实际损失进行比较,在过高或者过低时由法官加以调整(法国民法典第1152条)。这一点与中国法律非常类似。
07、十年质保责任(Decennial Liability)
法国实际上是全球各地十年质保责任的发源地。因此,大部分法语国家都有法律下的十年强制质保责任。这一责任无法通过合同加以排除。该十年的责任将从工程接收开始起算。
以往,这个责任往往被理解只针对结构或者安全有关的责任,因而是一个范围较小的责任。但是,目前越来越多的案例显示,如果公共工程是EPC方式实施的话,那么EPC承包商的十年质保 责任将包括确保工程在十年内符合使用目的。而这将是一个非常苛刻的责任。