海外工程项目风险-菲迪克合同管理

海外工程项目风险-FIDIC合同管理

一、 菲迪克合同条件简述

国际工程承包因其项目周期长、跨文化、跨地区且竞争激烈，注定其高风险的行业特征。由于国际工程项目本身的特点以及由此涉及到的经济利益 决定了缔约方必然为了维护自身的利益存在一定程度的对立性，这种利益维护的自我倾向是导致争端发生的根源。为了规范国际工程市场，FIDIC 合同条件应用而生，可以说，菲迪克合同是集工业发达国家土木建筑业上百年的经验，把工程技术、法律、经济和管理等有机结合起来的一个合同条件，经过近五十多年的发展，根据不同的工程要求，逐渐衍生出多个版本，业内人士根据书面封皮的颜色特点，将其统称为菲迪克“彩虹系列”，如下图：

FIDIC 合同法律基础为普通法（Common Law），其崇尚合同的自由约定原则，通常不会为保障公平或已签合约中不利一方的利益而干预合同，因此很难以显失公允为理由去修改或删除已经签订的文字约定，因为英美法系 不保护不公平交易下的合同不利一方。而中国法律基础接近大陆法 （Continental Law），其倾向于干涉不公平合同，并会为保护不公平合约中 欠获公允对待一方的利益而对原合同进行修改，甚至认定所签订的不公平合同为无效合同。两种不同的法律基础上形成了不同的法律思维、法律框架及 法律体系，如何尽快转变思维、融会贯通，总结出一套自己的工程项目管理 体系是大多数“走出去”的中资承包企业不得不面对的重大课题，然而“走出去” 是个系统工程，海外建设项目一般来说投资大、建设运营时间长、参与方多， 项目潜在风险比较大，需要全方位识别风险、防范风险，才可以顺利地“走出去”，然后把利润安全地“带回来”。菲迪克合同体系博大精深，其囊括了工程技术、法律、经济和管理等方方面面，笔者结合参与过的海外工程项目仅从风险识别和风险防范的角度总结一点体会，与阅者共勉。

二、 FIDIC 合同条款下的风险分摊

FIDIC 合同条款的基础是让业主和承包商合理地分摊风险，基本原则如下：（1）合同规定双方应承担相应的风险，由于在传统的工程模式下，业主要花费很大的精力去管理、控制与工程有关的诸多事宜，所以越来越多的业主喜欢做“甩手掌柜”，青睐 “一揽子”发包工程，菲迪克 EPC 模式越来越受欢迎，但是绝大部分的风险转嫁到了承包商身上，如在银皮书框架下业主除了承担一些法律变化、不可抗力等为数不多的风险外， 大多数风险都转嫁到承包商身上；（2）一般认为，承包商在投标时已对那些能够在投标时预见的风险进行了定价，故承包商在招投标之际项目的尽职调查尤显重要，报价环节为 重中之重；（3）完成合同规定的工作是承包商的责任，但决定以何种方式去完成这些工作，应不受业主及工程师所左右，当然合同另有规定应通过业主批 准的方式除外，但另一方面业主又赋予承包商更大的管控项目的权利。（4）如出现意外情况，对哪些事件承包商能够自行处理，哪些事件必须由业主或工程师同意认可，合同必须作出清楚的界定，并明确规定由此引起的财务后果。（5）通过比较国际工程中普遍使用的 1999 版红皮书、黄皮书、银皮书， 不难发现其风险分配逐渐倾斜规律，在黄皮书和银皮书中，承包商承担了大部分风险，如下图：

三、海外项目的主要风险及应对措施

海外项目主要涉及项目前风险、项目实施风险、项目后风险。项目前风 险主要涉及项目公司的成立风险，社会环境风险以及法律环境风险。项目实 施风险主要包括劳务风险、汇率利率风险、工期风险、材料分析、结算风险、 索赔风险等。项目后风险主要有保修金风险、争议解决风险。FIDIC条款对工 程建设的众多风险在合同双方之间作了相对合理的分配，有的风险明确在条 款里注明，但大部分风险是隐含在条款背后的，不管是红皮书、黄皮书还是 银皮书其基本都是通过 25 个方面规制合同双方的权利义务、分摊风险的：1） 定义与解释；2）工程师和工程师代表；3）转让与分包；4）合同文件；5） 一般义务；6）人工；7）材料；8）工程设备和工艺；9）暂时停工；10）开 工和延误；11）缺陷责任；12）改变、增添和省略；13）索赔程序；14）承 包商的设备、临时工程和材料 15）计量；16）暂定金额；17）指定分包商；18）证书与支付；19）补救措施；20）特殊风险；21）合同履约的解除；22） 争端的解决；23）通知；24）业主的违约；25）成本和法规的改变以及货币及汇率。对于风险的防范措施也无非是规避、转嫁、分担、自留、减轻和采取后备措施。

（一）项目实施前的风险

1、项目公司成立风险

业主为了降低风险，通常会要求外资承包商必须依照项目所在国的法律 成立项目公司，并应取得法律规定的开展项目所必须的各种资质并与当地企 业组成联营体（JV）模式共同作为承包商承接工程。理论上讲，业主要求 JV 投标是为了防范风险，对于承包商来讲也是极其有益的，因为这样可以相互取长补短，发挥承包商 1+1>2 的优势。JV 模式下，联营体各方必须约定清楚各自的责任范围与经济责任，否则不但无法发挥 1+1>2 的优势，而且会使各方因权责不清相互推诿、扯皮不断甚至交恶，例如一中企和印度企业以联营体作为承包商承建的一个地铁建设项目，由于中企过于依赖印方企业，投标之际只和印度 A 公司签订了一 份框架协议，大致划定了双方的工作范围，没能清楚的界定联营体各方的权利义务，工程开始后出现了一些 空白责任区，双方出现分歧，相互扯皮，导致工期延误且被业主处以巨额索赔，这种情况属于典型的 1+1 <2。

风险防控措施：A. 投标前必须以 JV 协议清楚界定双方的责任范围与经 济责任；B. 转变思维方式：算好自己的，不要老算别人的, win-win or no deal ;

2、社会环境风险

海外市场对建筑企业来说是个陌生的市场，项目当地的社会生活习惯， 部落族群的风俗，特别是宗教信仰都是企业考虑是否实施项目的风险因素， 因为不同的社会环境对于外来企业的施工的接纳程度是不一样的，要想使得 项目顺利实施必须要有了解并引起重视。例如某中企在缅甸一电厂项目，土 地征用计划中有一座当地常年供奉的寺庙，承包商在提交的设计稿中将其列 为拆迁标的，但在随后的拆迁中遇到了当地村民的阻挠，一度发生肢体冲 突，尽管业主及当地政府部门出面极力协调，但最终还是导致设计流产， 耗费了大量的人力物力财力。

风险防控措施：A. 根据菲迪克合同条件此类事件属于“雇主风险”，但大多数情况下业主会在特殊条件中删除，承包商在签订合同之际可以尽可能的通过谈判尽量保留此款，从而规避因此类事件造成的损失；B.如果无法更改合同条件，在合同报价里调高不可预见费部分，尽量把其作为一种不确定性因素列入不可预见费，还可以调高暂定金额部分，根据招标文件，暂定金额只列明了工作内容但没有规定工程数量，除了用于计日工以外，还用于不可预料事件、工程某些特殊部分需要使用的指定分包合同。如出现类似事件，争取在项目推进过程中拿到这部分资金。

3、法律环境风险

如前所述，法律环境的风险首先表现在法律传统上，中国属于大陆法系国家，而但多数中企在海外的项目在发展中国家，由于历史原因，目前世界上大多数发展中国家是发达国家的殖民地，也往往继承了普通法的传统。普通法系国家的法律传统与大陆法系存在比较大的差异，海外建设项目可能涉及到项目所在国的合同法、建筑法、土地管理法、税法、劳动法、环保法等诸多法律法规，需要在项目尽调阶段深入解读项目所涉及的法律法规，否则会遭遇到“硬核”障碍。如一家中资房企在在柬埔寨与当地一家企业合作开发一个商业综合体，土地转让合同签订以后，前后有三个主体出现，主张对这块地的土地所有权，争议随之产生，后诉至柬埔寨最高法院，开发商和政府投资发展局以及三个自然人主体都拿出证据证明其对标的物的所有权，经查标的物土地是政府投资发展局于 9 年前以土地征收的形式取得了对此块土地的所有权，土地流转方式并无瑕疵，开发商以善意第三人理由主张转让有效，但法院以”公共当局和自然人主体对同一财产同时主张主张所有权，在证据无瑕疵的情况下优先保护自然人财产所有权” 原则判定标的物土地属于前述三个自然人主体所有。项目搁置，前期投入打了水漂、损失巨大。

风险防控措施：A、签约前必须对项目进行法律风险评审，将项目化整 为零，对包括招标文件、合同文件、技术方案、施工组织设计和项目组价和 业主提供的其它文件进行充分的评审，对项目潜在风险进行有效识别并针对 性的制定风险管控方案; B.针对项目构建详细的风险防范体系，组织包括但不限于技术工程、财务、法律、安全质量等在内的项目团队，聘用当地的知名律师事务所、会计师、税务师等第三方专业机构，仔细研究业主要求、项目文件，确定项目风险等级，并制定行之有效的应对方案。

（二）项目实施过程中的风险

相对来讲，FIDIC条款对风险的分配对业主是比较友好的，项目实施过程中的大多数风险由承包商承担。业主为确保在承包商不能圆满完成合同规定的工作时能够得到某种形式的补偿，国际惯例主要有三条：第一、要求承包商通过银行或保险公司为工程施工提供担保；第二、控制承包商的施工设备、临时工程和运至现场的材料；第三、通过保留金迫使承包商保证履行修补工程缺陷的义务。如“履约担保”和“履约担保有效期”及“履约担保的扣留”等条款中都作了相关规定，共同约束承包商，使其对认真履约不能掉以轻心。在“转为工程使用的承包商设备、历史工程和材料”中规定 “由承包商提供的所有承包商设备、临时工 程和材料，一旦运至现场，未经工程师同意，不得将上述物品或其中任何 一部分移出现场”，即使对承包商在工程中遇到了“一个老练的承包商也无法预见到的不利的外界障碍或条件”且“承包商要求延长时间或追加工程款项 ”时， 承包商也“应立即向工程师发出有关通知....” 在“不解除承包商和义务和责任”条款中规定：“向工程师提交并经他批准的上述施工计划或现金流量估算，并不解除合同规定的承包商的任何义务和责任”，业主可以通过这一条款让承包商分担施工计划和现金流量估算发生错误时的风险。在“工程的照管”中规定 “从工程开工那天起直到颁发整个工程的移交证书，将照管责任交给业主时止，承包商应负全责照管工程以及材料和待安装的工程设备。” 另外，承包商还需要提交 “工程和施工设备和保险”、“人身财产保险”、“第三方责任险”、“工人人身事故保险”等保险。一旦发生难以预料的情况，工程师就可以发指示用之。由此可见，承包商几乎承担了百分之九十以上的项目风险，尤其在EPC合同条件下。所以有效识别风险并提前量是承包商必修科目，甚至可以说整个项目的推进就是一个不断识别风险、防范风险的过程！

1、人力资源风险

项目的顺利推进必须要有精明能干、权责分明、团结协作的项目班子， 这就需要劳工的输出，随之而来的便是签证问题，部分国家对中国的签证政 策比较苛刻，有些中资企业为了避免这些麻烦，大量雇佣当地员工来管理项 目，这就涉及项目所在国劳工法的遵从问题。此外还有雇员忠诚度的问题，如一中企在中东某国花重金聘用了一名当地高管主导项目的商务工作，该雇员在为这家中企服务了半年后跳槽到同行竞争企业，顺便带走了项目部大多数关键岗位成员以及商业信息，导致该项目几乎瘫痪，中企以竞业禁止追究其法律责任，该离职员工纠集其他跳槽员工集体状告中企，称其“原东家”没有为他们缴纳社会保险以及提供安保措施，并提出天价竞业禁止补偿，中企败诉，被业主和当地的劳动监察部门双重罚款。

风险防控措施：A、项目的管理层及尽量岗位配备中方人员，辅助性岗 位及简单工种尽量采用劳务外包的形式，企业最好不要直接招聘；B、必须熟悉当地劳工而且要遵守当地的劳动法有关工作时间保险工伤等等的规定；C、在签订合同时尽量要求业主办理有关劳动监管或者工作时间延长的当局许可。

2、利率、汇率风险

国际工程承包业务有其自身特点，不同于一般的国际贸易，涉及的国际 收支更复杂、不确定性更强、风险更大，利率汇率变动对项目利润的影响非 常显著，相当一部分合同因未能对汇率风险采取必要措施而变为亏损，甚至 巨亏，个别合同签完还没有执行就已经变成亏损合同。一国外汇供求的变动要受到许多因素影响，影响汇率的各个因素之间又有相互联系、相互制约，甚至相互抵消的关系，汇率变动的原因也是极其错综复杂，加上投资性外汇交易的存在，对远期汇率的预期是一件非常专业且非常困难的事情。企业无法对远期汇率做出精准的预测，但并不影响在国际工程承包业务经营过程中通过合理的安排，适当规避因汇率变动所带来的风险。

风险防控措施：A. 评估某币种的最大汇率风险承受能力, 某币种汇率变 动风险对项目影响到底有多大，需要加以评估，基本思路为收支差异币种的 汇率变动最大可以容忍达到的项目预期利润。B. 与业主签订硬币种合同。在签订合同之前，首先要选择好合同计价的货币，即选择币值稳定、有走强趋势，或者说在未来走强可能性大的币种作为结算货币。C、在项目合同中加入保护性条款， 如果签订不了硬币种合同，企业则可以考虑在项目合同中加入类似的调价公式，针对汇率变化的保护性条款，该条款应该规定，当合同主要币种汇率变化超过一定范围后，承包商可以得到相应比例的价格补偿。

3、供应商风险

对于大多数国际工程项目，尤其是工业项目，采购占整个合同金额比例 高达40～60%，甚至更高，且待购设备种类型号极多，品质和价格各异，因 此采购过程的失误不仅会影响工程质量和进度，甚至会导致承包商严重亏 损。由此可见，采购既是整个工程进度的支撑，也是工程质量的重要保证。而在国际菲迪克工程承包模式下，合同双方签订合同时只是完成很少量的工 作，项目采购所面临的采购范围数量，具体技术要求都存在一定程度的变 数，承包商在实施过程中面临很大风险。

风险防控措施：A、是优化内部管理，精准识别业主要求的材料标准 （如有），多了解不同的国际标准，建立主要国标标准库，不断提高承包商设计人员的技术水平，完善标准化设计工作，加强各专业之间的沟通，并提高语言水平；B、对于大宗材料或价格昂贵的设备，承包商应尽量采取招标方式选择供货商。必要时，签订有约束力的供货合同，即若承包商中标，承诺按报价购买，供货商承诺按报价供应，同时加大违约金约定金额。C、与供货商签订完善的供货合同以制约其行为，必须要与主合同背靠背，转移承包商风险，在支付、违约、质量检验和索赔争议等条款中详细列明双方的责任义务，并要求供货商提供质保金，同时在项目实施过程中承包商也要注意及时做好索赔准备工作；D、加强督办、驻厂监造、第三方检验以及运输管理等工作，杜绝不合格设备材料到达现场。建立完善的供应商评级制度，对在其他项目中出现过供货事故或者存在其他不良记录的供货商要将其加入黑名单，在以后的项目中不与其合作。

4、工期风险

风险防控措施：A、在投标阶段将风险量化，在详细研究项目的基础 上，客观评价项目履约的内外环境，评价工期风险的概率，并进行量化反映到投标报价中；B、在编制进度计划时，涉及业主或第三方机构许可和报批等不可控的项目活动，以及施工活动的阶段分界点时需要设置控制节点，预定活动的时间和逻辑关系，一方面便于合同双方在项目执行中有效监控各自的任务，另一方面有利于在工序活动发生延误时，能迅速分析延误的原因， 界定延误责任，为申报工期顺延和获得合同补偿提出技术基础；C、一旦施工计划被业主批准，其便成为所有活动的行动指南。为了有效调配各项资源，在计划时限内完成特定工作任务，在项目执行过程中，需要对项目总计划按照一定时间单元进行分解，如通常分解成周计划和月度计划，通过下达周计划和月度计划任务指标等手段加强项目进度控制。即将总任务目标分解到周和月，按照每周和每月的细化目标调配各种资源，在规定时限内逐项完成各项活动。D、承包商应该从项目开工之日起，建立合同管理系统，以项目活动为单元设立合同事件档案，用正式信函详细记录事件的详细过程，特别是影响项目安全、进度、质量和成本等方面的事件，清楚地界定所有事件的延误责任，并按照合同条款及时修正进度计划，提交延期申请和费用理赔意向等，这些工作是保障承包商合法权益，规避风险的基础。

5、索赔风险

风险防控措施：A、在整个合同期间要保存如下全面详尽的记录：现场 日记、进度资料及照片、人力和设备损耗、周报和月报、更新的施工计划、 会议记录、现场指令、变更指令、图纸发布登记、财务卷宗、往来函电卷宗 等，并就特别事件在合同规定的范围内向业主提交索赔意向、索赔报告及程 序性文件。B、按照既定的、商定的程序提交其索赔要求。C、订立索赔处理 原则，即相关条款，调查索赔的起因，特定事件怎样即在多大程度上给承包 商造成了实际损失和延误、然后估算应付金额，计算并核实所有相关费用。

（三）项目后风险

1、 质保金风险

业主总是找出各种各样的理由拒绝退还质保金，所以很多项目的质保金 到最后基本拿不回来，导致承包商为拿回质保金费尽周折。

风险防控措施：A、在投标报价中把这部分金额分摊到工程量清单中；B、通过质保金保函替代现金质保，这也是时下通行的做法；C、质保金保函 的生效应该以尾款的支付为前提条件， 业主支付 5% 的尾款, 承包商就交付 5%的质保金保函; 业主支付 10% 的尾款, 承包商就交付 10%的质保金保函。尽量避免在业主还未交付尾款的情况下, 承包商的质保金保函却提前生效。

2、 争议解决风险

争端解决无非是通过会议协商解决、提交诉讼或仲裁，但承包商大多数 情况下在项目所在国的法律救济能力极其薄弱，一旦工程出现争议，比如价 款支付、质量问题等等，如果在当地进行诉讼，承包商是很难获得比较公平 合理的对待。

风险防控措施：A、力求通过谈判友好解决，这种谈判一般由业主组织主持，第一次一般都是非正式的见面，相互交换意见、摸清对方底牌， 很少能通过一次会谈解决，通常需要多次；B、仲裁地点一般都约定在第三国，这也是目前国际工程合同通行的做法；C、如果协商不下，承包商可提出邀请“第三人”加入索赔谈判，“第三人”通常是双方都比较信任的律师、工程技术专家、和合同双方都有业务往来的供应商甚至分包商等，也可以是国际知名的监理公司、工程管理公司等。