伊拉克法律下的雇主延误付款索赔

雇主延误付款在国际工程中并不鲜见，在FIDIC1999版红皮书下，承包商有权得到工期和额外成本以及合理利润的赔偿，这种权利并不影响其获得融资费用或者暂停工程的权利。本文的伊拉克某建筑项目案例更为复杂与极端，雇主不仅预付款和进度款支付存在延误和争议，并且叠加了外部国家货币政策变化的影响。本文尝试以问题为导向，为处理类似索赔提供思路。

存在的延误支付、瑕疵支付问题

伊拉克某建筑项目中承包商面临严重的资金流困境，主要原因在于雇主在多个方面存在延误支付、瑕疵支付的问题：一是承包商提交了足额保函，但雇主未足额支付，却按照足额支付的比例扣减预付款；二是多笔进度款支付延误；三是在明知承包商有权得到工程延期的情况下，过早扣除拖期罚款；四是支付币种为美元，但自2023年7月伊拉克政府开始推行去美元化政策，雇主支付的美元到账后无法取出美元现金，而银行结汇的官方汇率普遍低于市场汇率，导致承包商在当地币用款部分需要承担严重的汇兑损失。

合同背景

项目通用条款为经过修改的FIDIC1999版红皮书，依据其第14.7条【付款】，业主的支付义务包括：（1）首期预付款，支付时间在中标函颁发后42天，或在收到按照第4.2款【履约担保】和第14.2款【预付款】规定提交的文件后21天，两者中较晚的日期内；（2）各期中付款证书确认的金额，支付时间在工程师收到报表和证明文件后56天内；（3）最终付款证书确认的金额，支付时间在雇主收到该付款证书后56天内。雇主应当将应付款额汇入合同指定的承包商银行账户。进一步依据第16.1条【承包商暂停工作的权利】，如果承包商未能在以上时间内收到付款，或者雇主未能遵守第2.4条【雇主的资金安排】，承包商有权提前21天通知雇主，进而采取暂停施工或者降低施工速度的措施，承包商有权对此得到工期和经济补偿以及合理的利润。此外，承包商还有权获得第14.8条【延误的付款】规定的融资费用的补偿（本合同中该条款已被删除）。极端情况下还可以依据16.2

条【由承包商终止】的规定终止合同（本合同中该条款已被删除）。本项目的最终争议解决途径为仲裁。

雇主延误支付索赔探讨

一、雇主支付义务是止于“汇入账户”还是继续延伸至“承包商收到付款”以及后续的用款便利？

如果认为合同第14.7条【付款】已经明确规定雇主的支付义务是“汇入账户”，则第16.1条【承包商暂停工作的权利】中所述的“承包商收到付款”就应解释为承包商的账户收到付款则雇主的支付义务就已完成。如果承包商认为“收到付款”应扩大解释到包括支取现金在内的用款便利，则他必须能够证明“汇入账户”以默示的方式当然地包括承包商的各类合理的、可期待的用款便利，这是非常繁重的证明责任。

伊拉克去美元化政策对承包商的影响是工期和汇兑损失两方面的，但是经特殊条款修订后，合同条件在法律变更、不可抗力等救济途径上都无法满足承包商完整的索赔诉求。虽然伊拉克民法典第146条有类似于中国民法典情势变更条款的内容，但需要法庭介入，并不能为承包商提供立即可得的帮助。从去美元化政策的性质来看，其是在合同成立以后发生的特别的且不可预见的事件，法庭有权调减义务过重的一方的责任，雇主对此必然有明确的预期。而且根据伊拉克民法典第168条，如果无法履行某项义务是由于超出其控制的因素造成的，法庭可以减轻或免除赔偿义务。因此，依据以上法律规定，承包商可以尝试通过谈判与雇主重新商定支付币种、外币比例、汇率以及工期补偿。

二、工程师确认的期中付款证书遭到雇主反对，承包商的救济措施是什么？

首先，有必要厘清合同下雇主、工程师的角色划分，以及工程师在第3.1条【工程师的任务和权力】下的授权范围。在FIDIC1999版红皮书下，工程师依据妥善授权作出的期中付款证书对雇主有约束力，其必须全额支付。如果雇主认为其有权向承包商索赔，其必须首先根据第2.5条【雇主的索赔】提出通知和细节，与承包商定或由工程师确定雇主的权利，并作为扣减额计入付款证书。

从抵销权的角度来看，意定抵销应由双方协商一致，上述规定为雇主行使抵销权设定了程序要件；从合同规定的索赔程序上看，FIDIC1999版红皮书下，对包括扣减拖期罚款在内的雇主索赔要完成第2.5条【雇主的索赔】和第3.5条【工程师决定】的前置程序，不得擅自扣减或不支付工程师确认的期中付款证书，否则构成违约。本案中，雇主过早扣除拖期罚款的行为涉嫌违反以上程序性规定，而且由于工程师确认的账单中并未扣除拖期罚款，雇主擅自扣减经工程师确认的期中付款证书的行为使承包商有权寻求第16.1条【承包商暂停工作的权利】和第14.8条【延误的付款】等条款的救济。

三、雇主未足额支付预付款，且加速扣回预付款，承包商的救济措施是什么？

承包商接受的预付款条款为：雇主支付10%的预付款，根据融资情况分期支付。类似的规定在该国政府项目上并不鲜见。从该条款的英文和阿拉伯文文本来看“根据融资情况”是只限制预付款分期支付还是同时限制10%的支付比例存在争议。对预付款这样的关键条款，承包商不应当接受含糊不清的条件。该条款即使能够做对承包商有利的解释，即雇主仍有义务支付全额预付款，只是支付期数和时间未确定，这种巨大的不确定性也将给承包商的资金流带来严重影响。如果该条款能够做对承包商有利的解释，承包商应进一步援引第2.4条【雇主的资金安排】，该条款要求雇主在承包商要求的情况下披露资金安排情况，且在资金安排有重大变化的情况下主动通知承包商，雇主违反该条款需承担第16.1条【承包商暂停工作的权利】下的违约责任。

第8.1条【工程的开工】中的开工条件非常清晰，即或依合同规定或依工程师通知。为开工设定过多的条件不是一个好的实践做法。但本案合同的确为开工设置了若干条件，其中之一是雇主已经为项目作出了资金安排，那么依据禁反言理论，承包商可以主张雇主或工程师指令承包商开工的行为证明其已经为项目作出了妥善的资金安排，而承包商依赖这种信任开始了工作，雇主不得再作出不足额支付预付款的行为。构成陈述性禁反言或承诺性禁反言的要件之一是被禁反言的一方做出了一个清楚无误的陈述或承诺，本案的开工令是否符合这一标准虽有讨论空间，但鉴于伊拉克并没有系统的禁反言理论，承包商完全可以据此构建证据链条的一环。

在本案中，雇主在支付了部分预付款后很快就开始按照足额支付的比例扣减预付款，这一反常举措加剧了承包商的资金流困境。雇主在仅部分支付预付款的情况下，按照足额支付的比例扣减预付款，构成加速扣回，这是因为预付款扣回通常会按照约定的比例在完成合同额达到一定比例后扣完，这可以理解为附期限之债，加速扣回预付款的行为显然不符合设定附期限之债的目的。从证据攻防的角度来说，雇主按照足额支付比例扣减预付款的行为也似乎是在以行动证明其依旧有义务支付10%的足额预付款，承包商可以依据禁反言理论进一步拓展此论点。

四、承包商获得第14.8条【延误的付款】规定的融资费用的权利是否可以扩大到第14.7条【付款】之外的范围，起算时间如何确定？

根据《FIDIC合同指南》的解释，第14.8条【延误的付款】所述的融资费用在某些准据法下也被称为利息，这是FIDIC为了避免利息在某些地区不被法律所允许而采取的折中的提法，二者在第14.8条的语境下是相同的概念，可以互换使用。

从本案合同看，适用第14.8条【延误的付款】限于承包商未能在第14.7条【付款】规定的时间内收到付款，而根据第14.7条雇主的支付义务是“期中付款证书确认的金额”。因此在本案合同下，对于有争议的工作需要审查争议的性质，这应当回归具体的条款，而不再直接适用第14.8条中的赔偿利息。但是，该条款存在一个默示规定，即本应在期中付款证书中确认的金额但没有被确认的，也应当适用第14.8条支付利息。

在实务中，利息起算时点问题常常带来争议，英国特许仲裁员公会（CIArb）出版的利息指引对此作出了规制，利息起算时间是损害产生之日，如果损害自不履行合同或违约之日开始产生，那么应裁决利息自该日起算；如果仲裁庭认定其无法查明损害开始产生的确定日期，仲裁庭可以决定，将损害开始产生的中间日期或平均日期确定为起算利息的日期；如果没有证据表明损害何时开始产生，为公平、公正地对待双方当事人起见，仲裁庭可以认定，利息从正式要求付款之日（即以书面形式作出付款要求并通知债务人）或仲裁开始之日起算。依据第14.8条第三款的规定，承包商应有权得到利息补偿，而无需正式通知或证明，且不损害他的任何其他权利或补偿。除非该规定得到保留，建议承包商应当及时提交关于利息损失的索赔通知，避免可能导致逾期提交通知失权的后果。

五、工程师和（或）雇主明知承包商应当得到该款项的付款，但故意不支付，承包商的救济措施是什么？

虽然违约责任一般属于严格责任，违约方是故意还是过失心态并不影响其违约行为的性质，但违约方的欺诈、故意行为在某些准据法下应承担更重的责任后果。伊拉克民法典第173条第二款规定，债务人的欺诈和重大过失行为给债权人造成超出约定利息或法定利息的损害的，债权人有权主张利息之外的损害赔偿。对于雇主未及时支付全部预付款，以及明知承包商有权得到工程延期却依旧扣减拖期罚款等行为，如果能够证明雇主存在故意，则承包商可主张超出约定或者法定利息的损害赔偿。承包商在此问题上面临的最大的挑战是如何满足其证明责任，当然这种挑战是证据规则方面的而不是实体法方面的。

六、当合同删除第14.8条【延误的付款】时，承包商是否仍有可能主张利息赔偿？

从伊拉克民法典第171条和173条来看，利息是一种损害赔偿，债务人延误支付金钱债务的，应当透过损害赔偿的方式支付法定利息，但约定利息和法定利息都不需债权人证明其实际已经因延误支付遭受损失。从损害赔偿的角度来看，即便第14.8条被删除意味着承包商无法就利息损失获得赔偿，其仍可以就其遭受的实际损害主张损害赔偿，但是这已经不再是利息索赔的范畴，而是对损失和支出的索赔，FIDIC对成本的定义能够包容此种主张。

本案，如果承包商由于雇主的延误支付行为而不得不自行融资补充现金流的，融资费用可能构成直接损失的一部分。依据伊拉克民法典第169条第二款，债权人有权主张其在合同项下由于债务人未能履行或者延误履行合同义务所导致的各方面的损失、延误，以及利润损失，但必须是债权人自然产生的损失，直观来看，融资费用损失作为直接损失可以落入该条款的规制范围。承包商在此方面应当证明其遭受的损失在合同、法律下具有可赔偿性、可补偿性，且这种损失与雇主的延误支付行为存在因果关系。此外，承包商仍应遵守合同下的索赔时效条款。

伊拉克民法典下的利息可以理解为是一种因损害而自然产生的损害赔偿，但依据民法典第171条在双方未就利息起算时间另做约定的情况下起算时间为提交起诉书之日。因此，当第14.8条【延误的付款】被删除时，伊拉克民法典第171条作为合同准据法，可能限制仲裁庭对利息起算时间的裁量权。

七、雇主的支付延误问题导致的工期索赔如何处理？

此类索赔属于延误和干扰索赔，支付延误对工期的影响往往不是清晰可辨的，尤其是当支付延误涉及到多项支付义务的时候，现金流困难对项目的影响往往是灾难性、全局性的，从这个角度看是类似于“整体索赔”的逻辑的，但“整体索赔”并不是好的索赔实践，而且在很多司法实践中也难以得到法庭或仲裁庭的支持。因此，处理此类索赔时仍有必要建立每个延误事件与损害结果之间的因果关系。

从第16.1条【承包商暂停工作的权利】的救济措施来看，降低施工进度的后果相较于暂停施工对雇主更有利，但承包商在选择降低施工进度的情况下却需要承担更重的证明责任。国际工程中，承包商往往不会采取停工这一激进措施，事实上这种选择往往出于承包商的理性决策，中国承包商往往维持一定的中方施工资源，因而不愿选择暂停施工的措施。

伊拉克的政府项目雇主在处理中期账单延误支付导致的工期延期问题上依赖《政府项目合同执行规范》提供的计算方法，这是基于延误支付的金额与单位时间内合同额的简单比较，并不是非常客观的量化方法。该文件的法律地位应予查明，且进一步明确其具体规定是否具有强制性，这是因为延误计算方法并不是也不应当是唯一的，承包商应当可以主张更加科学、客观的计算方法。与行业统计数据进行比较，或者与未受影响的时段的生产力水平进行比较等方法都能够更客观地反映延误和干扰的影响。

管理启示

资金流是承包商的生命线，但雇主支付延误是伊拉克建筑市场普遍存在的问题，其去美元化政策已于2024年1月1日起正式实施，在可预见的时间内将对该国工程市场产生重大影响。伊拉克战后重建所带来的市场效应正在显现，其法律在这一过程中也在经历较快的发展和变化，其作为世俗国家也在法律方面有别于中东地区其他国家，具有自身的特点，但总体来看，该国工程法律和工程争议解决方面的现状还不能满足其快速发展的工程市场需求。

（作者马松单位为电建市政集团，吕文学单位为天津大学）