在当今全球化和高度竞争的商业环境中,国际工程争议纠纷的频发不可避免。这些国际工程项目复杂程度和发生频率远远超出普通商事纠纷,往往涉案金额巨大、周期长、技术专业性强,且涉及的利益方众多,十分依赖于瞬息万变的市场机会和主体经营策略的变化。而传统的纠纷化解主要借助于诉讼及仲裁,因其存在裁决中立的隐忧、程序繁复的缺陷和执行不力的风险,容易导致争议双方解决纠纷成本耗费过多而得不偿失。
根据国际咨询工程师联合会(FIDIC)合同(1999年第一版)第7.7款(工程设备和材料的所有权),在国际工程承包中,争端频发,如果不能合理地得到解决,将不利于工程项目实施和维持工程各方的良好合作关系,因此及时高效解决纠纷是争议双方的共同期待。
国际工程调解的优势
目前,常见的国际工程争议解决方式包括:协商(Negotiation)、斡旋(Conciliation)、调解(Mediation) 、工程师决定( Engineer's decision)、争议 评审(Dispute Review )、争议裁决(Dispute review)、仲裁(arbitration)和诉讼(Litigation)。其中比较友好的就是协商解决,对抗性比较高的是仲裁和诉讼,而介于二者之间的是替代性争议解决机制(Alternative dispute resolution,即“ADR”)。相比于诉讼和仲裁,ADR着眼于维护双方之间的长期合作关系,氛围友好。其中,国际工程调解作为高效、灵活且保密性强的替代性争议解决方式之一,正受到越来越多国际工程领域的企业和个人的青睐。
国际工程调解通常是指在解决对外经济贸易、工程运输争议发生时,双方当事人意欲通过友好协商解决争议,将争议提交至国际商事调解机构,由具备司法、商事、工程、金融等领域丰富经验和专业知识的专业人士作为中立第三方(调解员),与争议双方当事人进行沟通,在明晰权利义务的基础上,将当事人之间的可争议利益进行恰当地分配,协助双方解决争议的过程。调解具有公平自愿、高效快捷、过程保密等特点,其优势主要体现在以下四个方面。
一、高效性
传统的诉讼程序往往耗时耗力,费用高昂,且可能对企业声誉造成负面影响,不仅影响境内外项目的顺利实施,甚至牵涉双边经贸合作的顺利延续。国际工程调解可以将解纷关口前移,降低付诸仲裁、诉讼的工程争议纠纷数量,节约行政资源。同时也能避免法院诉讼中的繁琐程序和冗长等待,比诉讼周期更短和金钱成本更低。
二、保密性
在信息时代的国际商事交往中,与公开的法院审理不同,国际工程调解作为一种非诉讼纠纷解决机制,具有信息保密的优势。因为国际商事主体顾及自身商誉,往往不愿将工程信息公之于众,对商业秘密的保护也极为重视。在国际工程调解中,双方当事人在自愿的基础上,通过中立的第三方的介入、斡旋和见证,以保密为基本原则,在双方当事人平等、协商一致的基础上解决纠纷,整个调解过程中原则上只有调解员与争议双方参与,关于调解的任何信息都将严格保密。能够有效保护当事人的商业秘密和敏感信息,特别是对涉及工法和专利、商业机密的案件尤为重要。
三、专业性
国际工程调解是专业的技巧配合,集合工程学、心理学、行为学、法律配以谈判、辅导、风险管理、期望管理等。调解员往往是具有丰富专业知识和经验的专家,这些资深人士可以为国际工程行业的规范化提供咨询,更好地理解和评估复杂的技术和商业争议,在处理工程结算价款方面也可以就请求调解的具体事项、争议焦点、依据的事实和理由等发表专业得意见,积极促成工程争议和解。
四、灵活性
国际工程调解的启动、调解员的选择、调解协议的达成都以争议双方的合意为基础。基于双方合意之下,调解程序更为简便,方式更为灵活多样,体现在程序设计、证据规则、听证时间和地点的选择上,可以根据双方的需求进行调整,比协商更容易预测和控制结果。这种灵活性可以让国际工程调解能够更好地适应不同类型的争议和当事人的特殊需求,有效减少争议双方的分歧。
国际工程调解的原则
为了确保国际工程调解的公正性和有效性,在调解过程中一般应当遵循以下三个原则。
一、自愿原则
这意味着在国际工程合同纠纷中,争议双方当事人有权自主决定是否采用调解方式解决纠纷,调解员不得强迫任何一方接受调解。调解协议的达成应基于双方当事人的自愿,不得将调解协议强加于任何一方。调解协议的内容应可以反映双方当事人的共同意愿,调解员只能引导当事人在自愿的基础上达成协议,而不能强迫或变相强迫当事人。
二、中立原则
在国际工程调解中,调解员应当保持中立,不代表任何一方当事人,不是任何一方当事人的代理人,在调解过程中不得有偏向任何一方当事人的言行,以及调解员不得对争议的是非曲直提出评判意见。
三、保密原则
除非当事人另有约定或另有要求,调解事项、调解过程、调解协议内容等一律不公开,调解过程不记笔录,不得泄露当事人的个人隐私或商业秘密。同时,在国际工程调解中,有些调解组织还会特别强调一方当事人单独向其提供的证据或信息,调解员不得披露给另一方当事人,并要求曾就案件提供过咨询意见的调解员履行披露义务。
在调解会议开始前,调解员除了会明确指出以上三个原则以外,国际工程调解一般还要遵循合法性。合法性是指国际工程调解过程必须在一定的法律框架内进行,因其一般要引入第三方,有较为固定的运作机制,任何违反该调解组织程序法的行为都将影响调解协议的效力。同时,调解协议的内容必须符合法律和政策规定,不得侵犯国家、集体和他人的合法权益,确保调解结果的合法性,维护社会公平正义。
国际工程调解的技巧
在开展国际工程调解过程中,调解员为了更好地帮助当事人解决纠纷,一般会采用以下四种常见的调解技巧。
一、充权
英文为Empowerment,也被译为增权,充权最初被用来解决种族问题而提出,Empowerment的观念起源自70至80年代社区心理学、心理健康与社会工作,指协助弱势群体或个人排除各种主观的和客观的权力障碍,通过正面的经验感受自身的力量并激发内在的动力,在社会参与中改善自我。充权作为国际工程调解中常见的一种技巧,主要应用在调解会议召开时,调解员在致欢迎词,以及和当事人及代理人互相介绍、交流沟通中所体现的平等意识,重在让争议纠纷双方达到一种权利和义务的均衡。
二、积极聆听
积极倾听是商事调解的基石,想要达到调解成功的目标,就必须从倾听开始。在主持一个国际工程调解案子中,调解员需要在倾听纠纷各方的发言时,秉承客观、中立、公正的立场进行调解。同时,在调解的过程中,能及时回应当事人提出的疑问,从法理、人情各方面做出详细阐述。在这种情况下,对于保持双方友好关系,且经过调解后仍能较好地维护未来合作优势等方面,都有一定的优势。
三、现实测试
在国际工程纠纷中,涉及到工程款结算的纠纷占比较大。当出现以下情况:比如双方已经达成结算协议,一方要求重新结算的;固定总价合同履行中,当事人以工程发生设计变更为由,要求对工程价款予以调整;无效建设工程施工合同中的工程价款重新确定;境外施工合同中约定的工程取价标准与当地定额标准不一致的,争议一方当事人要求改按定额计算工程造价等情况,调解员可以在征集双方当事人诉求过程中,引导双方在现场对争议焦点中的价格问题进行重新计算,在这个调解过程中旨在去试探当事人对工程价款费用的底线,测试和了解双方可以作出的最大程度让步,以此找到双方的主要分歧点。
四、重塑
主要是指调解员在处理国际工程纠纷中,需要及时将当事人负面情绪变成正面话语,化解和减少双方矛盾,为最终达成和解奠定一定的基础。国际工程调解中,要解决的焦点并不是非黑即白的法律问题,更多的是通过商业逻辑、“在商言商”的方式讨论工程施工期间出现的问题,并最终得出一个对双方都有利的解决方案。
在新时期“大调解”格局下,调解员除了会采取以上常见的几种调解技巧以外,还会运用到包括:沉默、提问、总结、共情、面对面、背对背、换框等不同的方式有机衔接,以期充分发挥各自特点和优势,这对于丰富和完善程序衔接、优势互补、协作配合的国际工程争议解决机制具有十分重要的现实意义。
国际工程调解在中国的发展现状及趋势
随着共建“一带一路”的进一步深入,受到国内治理理念现代化以及中国签署《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》的双重影响,中国企业“走出去”在国际工程领域发挥的作用更加显现,也为国际工程调解事业发展创造了良好的条件。据统计,目前中国大陆共有250多家仲裁委员会。其中,一半以上的仲裁委员会都建立有专门的商事纠纷调解委员会。中国国际贸易促进委员会调解中心(CCPIT Mediation Center)作为国内成立时间最早的调解组织,一直在贸易、知识产权、建设工程等领域开展合作,被最高人民法院纳入首批“一站式”国际商事纠纷多元化解决机制的调解机构。2018年1月23日,习近平总书记主持召开十九届中央全面深化改革领导小组第二次会议,审议通过了《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》,正式提出要求建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构。2024年5月10日,国务院办公厅印发《国务院2024年度立法工作计划》,再次明确了“预备制定商事调解条例”。2024年7月1日,中国贸促会调解中心新修订了《调解规则》《调解员守则》《授予调解员资格规定》《调解员行为考察规定》《调解员培训规定》等五项重要制度性规范。2023年2月16日,国际调解院筹备办公室在香港成立,旨在推动以和谐友好的方式通过调解解决国际争议的一项重大国际倡议。
近些年,经过持续不断的努力,尤其是民事司法改革的推动,中国商事调解事业开始进入快速发展阶段,其中,在国际工程调解领域从制度层面和机构层面上也成效斐然。建立专门的调解组织;起草相关法律;增加合资格调解员的数量;与多国调解机构建立了合作关系;以及法院支持调解程序的积极案例。2022年8月8日,横琴粤澳深度合作区粤港澳工程争议国际调解中心成立,通过整合粤港澳行业性、专业性调解资源,引入国际化先进调解规则,为境内外当事人提供高质量、便利化的工程争议解决服务。2024年6月21日,在第15届国际基础设施投资与建设高峰论坛上,中国对外承包工程商会举办“国际工程争端解决及法律服务”平行论坛期间,同时宣布了“中国对外承包工程商会调解中心”正式成立,可以提供友好、灵活、经济、高效的调解服务。未来,在国际工程调解领域可能会出现以下三个方面的发展趋势。
一是调解制度的地位逐渐上升,压降诉讼,化解纠纷的调解方式多元化。现在调解制度越来越得到法院、仲裁机构的重视和支持,商事调解、公证等方面的影响力不断增强,深入探索事前科学预警、事中快速应对、事后评估的法治方式以应对外国限制措施工作机制。2020年8月21日,由山东省高级人民法院联合山东省工程建设标准造价协会出台下发的《建设工程领域纠纷“评调裁一体化”工作办法》开始试行,就办理途径、事实梳理、调解、争议评审、繁简分流、监督指导等方面提出具体要求,其宗旨为促进建设工程合同争议多元化解,把非诉讼纠纷解决机制挺在前面,有效降低解纷成本,加强诉源治理,山东省建设工程案件立案受理数量较去年同期下降了约20%。
近期,《横琴粤澳深度合作区建设总体方案》提出:“建立完善国际商事审判、仲裁、调解等多元化商事纠纷解决机制”,都进一步完善了合作区多元化纠纷解决机制,发挥了行业及专业调解在工程纠纷化解中的优势和作用,让商事调解成为越来越多的跨境工程企业首先考虑的纠纷解决方式,建立亲商友商,合作共赢的粤港澳大湾区调解文化,推动合作区工程纠纷调解机制建设和发展。
二是国际工程调解法律框架日益完善,积极推动跨境商事调解机制规则衔接。目前,国内一些法院对于调解协议的司法确认趋于谨慎,尤其是国际工程合同中涉案标的较大或异地调解机构进行调解的情况,申请司法确认的门槛较高。另一方面,对于国际或区际之间因调解所达成的调解协议还存在执行难的问题,严重影响跨境争议当事人采用调解的意愿,相应的解纷成本也会因此增加。
随着国际工程领域跨境调解的持续发展,现已成功应用于制造业、采矿业、建筑业、知识产权、保险和再保险等多个领域。在纠纷解决当事人多样化需求、调解专业化要求双重驱动下,将进一步探索调解制度和规则衔接之间的求同存异、兼顾发展,积极采用示范法的方式。例如,广东省司法厅、香港律政司和澳门行政法务司发布的《粤港澳大湾区调解员专业操守最佳准则》《粤港澳大湾区跨境争议调解示范规则》,就是在总结三地调解最佳实践的基础上,对调解员职业操守以及调解规则进行了规范,供大湾区调解机构、调解员参考。
三是调解方式不断创新,机构数量快速增长,调解专业人才亟待培养。2023年10月8日,最高人民法院、司法部在北京联合召开的全国调解工作会议,对调解员队伍的建设提出了新的要求,要加强调解组织和队伍建设,因地制宜推进行业性专业性人民调解组织建设,加强商事调解、律师调解,加大保障力度,强化专业能力和纪律作风建设,培育高素质调解员队伍。在国际工程调解领域,今后可以通过“引进来”和“走出去”相结合的方式,积极培育发展国际化、专业化、高素质的国际工程调解员队伍。建立常态化分级分类培训机制,加大对工程领域调解员的培训力度,加快推进专业调解员职业化进程,通过他们专业的技术力量和资源,在独立、客观、公平、公正的原则下进行跨境工程争议评审,及时、专业、公正地解决国际建筑行业发生的合同纠纷及其他财产权益纠纷。这不仅有利于落实多元化调解机制,也能推动国际工程行业自治,保护各方主体的合法权益,化解社会矛盾,合理降低诉讼等纠纷解决方式所承受的经济负担,促进社会和谐发展和进步。
当前,法治是共建“一带一路”不可或缺的重要基础和保障,在“一带一路”国际工程争端解决市场中,英美法系国家依旧占据着主要地位。因此,中国构建具有吸引力、国际竞争力的“一带一路”国际工程争端解决机制和机构已经刻不容缓。在此背景下,坚持国际化与开放性及多元化与一站式相结合、司法保障推动、高效便利经济和法系融合等原则,把大力发展国际工程调解事业作为构建中国涉外法治多元化纠纷解决机制的重要内容,加快巩固立足粤港澳大湾区、面向世界的涉外法律服务和国际工程发展高地。