海外EPC项目实施过程中重大设计变更案例分析

海外某EPC水电站项目经详勘发现坝基地质变差，导致原坝基深基坑大开挖施工方案面临成本增加、工期延长、施工风险剧增的严峻局面。承包商经过研判和论证，提出坝基碎石桩置换加固处理设计变更方案，并与业主和业主工程师长期谈判，最终在不改变合同金额的条件下，完成了坝基设计变更。基于坝基设计变更和谈判过程形成本文案例分析，为中资企业海外EPC合同签订、项目变更、商务谈判提供借鉴。

项目背景

某中国公司在海外承建一座水电站项目，资金来源于中国进出口银行优惠贷款，采用1999版FIDIC《设计采购施工/交钥匙（EPC/T）项目合同条件》（银皮书）合同。在合同签署前谈判期间，向业主上报了初设方案，确定大坝类型为黏土心墙堆石坝，库容8.03亿m3，装机43.5MW，大坝基础直接坐落在开挖（开挖深度35m）的基岩上，并且按此方案编制了报价，且将其作为合同附件构成合同文件的一部分。

根据业主提供的预可研报告和承包商早期的地勘数据，坝基黏土覆盖层最大深度为35m，因此在该初步设计方案中，大坝基础采取大开挖方案挖到基岩，然后开始黏土心墙堆石坝填筑施工。

在签署项目EPC合同后，承包商开始了施工详图设计。然而经过承包商现场详勘发现：大坝基础的覆盖层最大深度达45.5m（河道中心位置），且多为泥炭质流塑状淤泥土层，边坡稳定性非常差；同时发现底层为砂砾层，有承压水。因此初设方案中的大坝基础大开挖方案在实施中将非常困难和危险。经过多次国内专家评审和院士论证，最终建议将原来的基坑大开挖方案变更为大坝基础碎石桩处理方案，报业主代表（业主聘请了欧洲一家著名咨询公司作为业主代表）审批，遭到业主代表的拒绝。

承包商围绕如何成功推动坝基重大设计变更进行了多方努力，与业主进行了艰苦的商务谈判与博弈。

设计变更谈判过程

在勘明坝基地质变化，承包商向业主代表提出坝基从大开挖方案改变为碎石桩处理方案，业主代表同意承包商开展碎石桩方案的现场实验研究。承包商在现场坝址区域开展31根碎石桩试验桩施工，实验结果证明了该方案满足且高于设计标准要求。随后，承包商正式向业主提出将大坝由原来的大开挖方案变更为坝基碎石桩置换加固处理方案，并指出如按原大开挖方案，将延长工期18个月，给业主带来4000万美金的发电损失。因此承包商希望业主尽快批复将坝基大开挖方案变更为坝基碎石桩置换加固处理方案，并利用发电收益补偿承包商变更为碎石桩方案增加的2000多万美元费用。

业主代表认为，签订EPC合同前后，大坝基础虽有变化，但变化不大，原设计的大开挖方案可行。且根据EPC合同规定，地质条件变化的风险应由承包商承担。

承包商认为，在现有极差的地质条件下，且考虑该施工区域每年有大、小两个雨季，如采用大开挖施工方案，对承包商施工人员生命和设备安全都有很大风险。

业主代表认为，将坝基大开挖方案变更为碎石桩方案，虽然减少了施工期的施工安全风险，但增加了建成后运营期的沉降风险，等于间接把风险转嫁给了业主。随后，业主代表提出在同意提高碎石桩置换率、增加混凝土塑性防渗墙、增加土工膜、增加灌浆廊道等7项措施的苛刻条件下，可采用碎石桩方案的消极批复意见。

承包商同意在其他条件不予接受的情况下，将刚性防渗墙改为塑性防渗墙，适当增加大坝安全监测的检测仪器。业主代表指出该变更属于合同条款13.2的价值条款，虽然承包商自证提出的碎石桩方案计算是符合设计规范的，证明是安全的，但因为承包商的变更方案已经大幅度改变原合同方案，且给大坝建成后运营期增加了潜在的安全风险。因此为了降低运营期的大坝安全风险，必须在无条件满足以下3项条件的前提下才能接受进行碎石桩坝基处理变更方案：再增加1道塑性防渗墙；增加1道土工膜，自防渗墙顶水平铺设至黏土心墙上游面，再沿黏土心墙上游面铺设至坝顶；增加1套观测灌浆廊道。

1999版FIDIC《设计采购施工/交钥匙（EPC/T）项目合同条件》（银皮书）涉及的合同条款如下所示。

第1.1.7项：“合同”系指合同协议书、合同协议书中提到的任何补遗、本合同条件、雇主要求、资料表、投标书、联营体承诺书（如果适用）以及在合同协议书中列出的进一步文件（如果有）。第1.5款［文件优先次序］：（1）构成合同的文件被认为是互相说明的；（2）如果有任何的冲突、歧义或差异，则文件的优先级应按照以下顺序排列：①合同协议书（包括补充协议）；②合同协议书谈判期间的确定合同价格的会议纪要；③工程量清单；④专用条件；⑤通用条件；⑥雇主要求；⑦投标书；⑧其他会议纪要；以及⑨构成合同部分的任何其他文件；（3）发现文件中有歧义或不一致的当事方应立即通知雇主，说明含糊不清之处；（4）收到该通知或雇主自己发现文件中的歧义不清之处，雇主应发出必要的澄清或指示。从上述两个条款中可以看出，承包商的投标书构成了合同，而承包商的投标设计方案是投标书的一部分，自然地也就构成了EPC合同的一部分，对双方产生法律约束力。尽管双方在签订合同之前进行了许多协商和修改，但此时承包商的报价是可以基于协商和修改的内容修改其报价的。如果修改了投标设计方案而承包商没有提出修改报价，则表示其认可修改的内容不影响其报价。

与设计优化或设计变更相关的FIDIC银皮书的条款是第13.2款［价值工程］，条款内容如下：

（1）对①加快竣工，②降低雇主的工程施工、维护或运营费用，③提高雇主的竣工工程的效率或价值，或者④为雇主带来其他利益的情形，承包商可以随时向雇主提交书面建议，并自费编制此类建议书，其内容应包括第13.3.1款[指示变更]（a）项到（c）项中列明的细节。（2）雇主在收到此类建议后，应尽快向承包商发出通知，完全由其自行决定，说明其是否同意或提出其他意见。如果雇主同意该建议，雇主应随后为变更发出指示。此种情形适用于第13.3.1款[指示变更]的第三段，雇主应按专用条件中所列方法，考虑在当事方间分担利益（如果有的话）、成本和（或）延误。（3）在等待答复时，承包商不得拖延任何工作。

第13.3.1款［指示变更］：向雇主提交变更的详细资料，包括：（a）涉及变更的全部工作说明，包括采用的资源和方法；（b）变更工作的进度计划和总进度计划的调整；（c）合同价格调整的详细说明。

业主代表认为，合同中的初步设计方案是将大坝直接建在开挖好的基岩上，大坝基础牢固，这样的大坝比较安全，而承包商提出的更改设计方案，大坝是建在原来的深厚淤泥质土覆盖层上，虽然对覆盖层进行了碎石桩基础处理，但是无论如何处理，处理后的覆盖层都没有原来的基岩牢固，所以认为承包商是通过增加业主水电站运营期的安全风险来降低承包商在施工期的安全风险和成本，因此拒绝了承包商建议的碎石桩基础处理方案。

业主代表认为，承包商建议的将大坝的大开挖方案更改为碎石桩基础处理方案，是改变了大坝的性质，属于非常重大的变更，要求承包商按照1999版FIDIC《设计采购施工/交钥匙（EPC/T）项目合同条件》（银皮书）第13.2款［价值工程］条款进行变更，由于变更并没有为业主从技术的角度在运营安全以及经济的角度带来任何利益，并且还部分增加了运营安全风险。因此拒绝同意承包商提出的变更方案。

业主代表要求承包商基于第13.2款［价值工程］，提出成本、工期分析报告，列出价值工程给业主带来的好处。

关于价值工程条款产生的利益如何分享，2017版FIDIC合同（红皮书、黄皮书和银皮书）均采用了相同的约定方式，即“按在专用条件中列明的方法，考虑在当事方间分担利益（如果有的话）、成本和（或）延误”。而在1999版FIDIC红皮书（《施工合同条件》）通用条款中，明确列明该条款带来的好处在雇主和承包商之间各自享受50%。业主代表要求至少按照50%进行利益分享。

承包商认为，由于进场后的补充详勘发现项目大坝基础的地质情况发生了根本性的改变，原来的初步设计方案已不能实施，只能寻求新的设计方案。而承包商通过多方比对和研究，认为在现有的地质情况下，采用坝基碎石桩置换加固处理方案是唯一可以在不延长工期和增加少量成本的条件下解决该地质问题的可行方案。此设计变更不适用于合同条款中13.2款的价值工程的变更程序。承包商提出的设计变更方案是将原来不可能的设计变成了可能，这就是该变更带来的价值，而不是业主代表片面理解的变更需要给业主带来额外价值。

基于本项目的实际情况，由于优惠贷款项目基本上锁定了合同额上限，承包商在合同签署前对地质初勘工作重视不够，进行坝基碎石桩置换加固处理变更方案，出现了工程成本增加，变更对承包商只能享受到价值工程带来的隐性利益，如工期缩短、降低工作难度等。

关键问题法律咨询

为确保合同设计变更的推进，承包商聘请了英国著名DE FENWICK ELLIOTT律所做法律咨询，对承包商咨询的问题回复如下。

问题1：如果承包商被迫实施大开挖初设方案，承包商是否可以要求延长竣工时间和/或增加成本？

答：虽然合同中将以基础大开挖方案的工程量清单作为了合同附件，但是大开挖方案的设计文件并没有作为合同文件的一部分，因此承包商如果有充分的理由，他将有权改变设计，转而使用振冲碎石桩解决方案。如果业主代表不愿意接受振冲碎石桩解决方案，并指示采用大开挖解决方案，那么律所认为该指示相当于一项变更，使承包商有权获得额外的时间和金钱。从本质上讲，律所认为雇主要求对坝基的施工方法没有提及，因此，如果强制采用大开挖解决方案，业主正在改变其要求。

问题2：承包商是否有权在保持项目性能和目的的同时更改设计，这种设计更改是否需要业主/业主代表的批准？

答：律所认为合同雇主需求中只规定了本水电站装机43.5MW，但并没有关于大坝基础的施工方法的描述。律所认为无论是开挖到基岩方案或者是碎石桩基础处理方案，都是有关施工方法的使用问题，并没有改变黏土心墙堆石坝的性质，以及改变项目发电功率的问题；只有在一些特定的施工内容，如对现有设施的开挖，其施工方案需要业主代表批准，而固定的施工方案（如本项目的大坝基坑开挖方案）不适用于承包商全权责任的工程（EPC）。

虽然在合同工程量清单确实暗示采用大开挖解决方案，然而律所认为，这些文件并不是为了定义工程的范围，因此当雇主需求和合同条款/条件一起阅读时，它们只不过是列出了与设计解决方案相关的预期付款基础，而实际的设计方案只能在项目实施过程中通过设计确定。

如果业主坚持不安全的要求（即在覆盖层最大深度为45米的情况下进行大开挖施工），承包商应根据条款和条件，承包商应负责“所有现场作业、所有施工方法和所有工程的充分性、稳定性和安全性”（特殊条款-4.1），遵守“所有适用的安全法规”（特殊条款-4.8）等条款来进行反驳。

问题3：承包商如何处理与雇主的僵局？

答：律所建议与业主/业主代表，通过友好协商，彼此关注对方的关切和担心。尤其是承包商也需要考虑业主代表提出的该设计变更增加了业主在运营期的安全风险担忧。采取相应的措施降低风险，通过沟通获得双方的理解和支持。

合同变更

承包商聘请了希腊、法国等国际著名的大坝专家以及地质专家，对项目的大坝碎石桩基础处理方案进行了评估和论证，认为在现有的地质条件下，采用大坝基础碎石桩处理方案是比较合适的，并对设计方案进一步完善给出了大量建设性的建议。

结合承包商众多专家的建议，以及业主代表的自身经验，业主代表提出在增加以下预防措施的前提下，同意承包商采用碎石桩基础处理方案：将承包商建议的1道刚性防渗墙改为两道塑性防渗墙；在黏土心墙中增加一道从防渗墙顶到坝顶的土工膜；在防渗墙顶增加一道灌浆或检查廊道。

承包商的技术专家对业主代表的建议进行多次研讨和论证，考虑到在坝高达59m，而覆盖层深达45.5m的大坝底部建设廊道，基础的不均匀沉降很容易将廊道拉裂，导致廊道渗漏。考虑到这是国际工程，欧美及当地反对党控制的媒体很容易通过这种缺陷将问题放大，所以建议取消廊道。另外，虽然承包商的设计方案已经能确保项目大坝运营安全，考虑到为业主增加运营期的安全措施，回应业主的安全关切，便于双方早日达成妥协，最后承包商同意了业主代表建议的两道塑性防渗墙和增加从防渗墙顶到坝顶的土工膜的安全措施。

通过双方多轮协商，最终在不改变合同价格、合同工期的前提下，同意将原来的大坝基础开挖方案更改为大坝基础碎石桩处理方案。目前该项目大坝基础碎石桩已完成施工及验收，已开始大坝填筑施工。

结语

该变更方案的解决为中资企业在海外工程尤其是EPC合同项目实施设计变更提供了一个新的思路。虽然绝大多数变更都是以13.2款－价值工程的方式来进行。但是考虑到一些因地质条件变化，原施工/技术方案不可行，新的施工/技术方案并不能给业主带来益处，甚至会增加安全风险和投资。这就需要双方需要通过加强沟通，寻找彼此的关注点，通过相互妥协达成共识，推动项目顺利实施。

另外，通过本案例分析，对其他国际工程商务合同签订提出如下建议。

1.诸如水电站、地下工程等项目地质风险是很难充分预测的，如不能在合同签订前充分进行地质勘探，则在前期的合同安排上应尽量争取选择黄皮书DB模式。

2.承包商的施工方法一般不属于变更的范畴，故此承包商应当慎重选择构成合同的文件，否则在变更施工方法时可能会落入合同变更条款的规制范围。

3.处理重大合同争议宜采取“先立后破”的战略，即先在技术、合同和法律上寻求证据、站稳立场，然后再通过量价分析、双方实力消长、各种关联因素等综合博弈，从而争取自身利益的最大化。

（作者单位：中国电建市政建设集团公司）